Decisão – Liminar – Mandado de Segurança – Licitação – Indeferimento

1. Thelema Serviços ME impetra mandado de segurança contra ato praticado pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação da CELESC e de seu Diretor de Gestão Corporativa.

A impetrante participa da Concorrência nº 93/93 promovida pela CELESC, cujo objeto é o fornecimento de almoço aos empregados terceirizado, estagiários e demais pessoas autorizadas daquela sociedade de economia mista.

Diz que o edital da concorrência exige capacidade técnica para o fornecimento de 300 refeições diárias, mas a empresa privada da qual uma das concorrentes apresentou atestado não possui mais de 100 funcionários. Apesar de requerer diligências para comprovar a falta de capacidade técnica indicada, houve negativa expressa por parte da CELESC.

Alega também que, embora o edital previsse que todas as concorrentes deveriam atestar não empregar menores (o que assim o fizeram), a CLT prevê expressamente que estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar um determinado número de aprendizes (art. 429, CLT). Defende que, por descumprirem a previsão legal, devem ser afastadas do certame.

Quer liminar para suspender a concorrência até que a comissão licitante realize as diligências que entende necessárias à espécie.

É o breve relatório.

2. A petição inicial tem duas frentes. A primeira delas busca afastar a empresa concorrente que supostamente não teria capacidade técnica para a realização do serviço licitado. A segunda, obstar que todos os demais licitantes sigam para a etapa seguinte em razão das declarações apresentadas estarem em dissonância com a legislação trabalhista.

Neste momento de cognição sumária, nenhuma delas têm a plausibilidade necessária para o deferimento da liminar.

Explico o porquê, mas para isso sirvo-me das respostas trazidas pela Administração Pública no próprio recurso administrativo interposto pela impetrante.

Conforme se colhe dos autos, o número de 300 refeição diárias foi estabelecido apenas como critério de balizamento para as propostas formuladas pelas interessadas. Não significa dizer, como bem ponderou a impetrada, que o número exato de refeições será aquele indicado, tendo como finalidade unicamente “ilustrar aos licitantes o grau de atratividade do negócio” (fl. 83).

Além disso, conforme dispõe a lei de licitações (art. 43, § 3º), a realização de diligências pela autoridade licitante tem natureza facultativa e visa “a esclarecer ou a complementar a instrução do processo”. Por isso, é certo que, antes de deferi-la, a comissão julgadora levará em consideração seu conhecimento técnico sobre o tema, a relevância da questão posta e o tempo despendido para a efetivação da medida. Não sendo relevante, restará seu indeferimento.

Quanto ao segundo item, relativo ao emprego de menores aprendizes em todas as empresas, tenho também que razão não assiste à impetrante. A lei de licitações exige dos interessados em contratar com a Administração Pública “o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” Essa previsão constitucional é no sentido de proibir o “trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

De fato, a CLT prevê, em seu art. 429, que “os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional”.

Em primeiro lugar, é desarrazoada a exigência de manter empregados menores de idade com a única finalidade de contratar com a Administração Pública.

Além disso, o Tribunal de Contas da União, em um de seus julgados, decidiu que “não é verdadeira a conclusão de que toda e qualquer empresa está obrigada a empregar menores aprendizes”, por entender que o art. 429 da CLT “é claro no sentido de que a obrigatoriedade se dirige às funções que demandem formação profissional” (TCU TC 007.295/2004-0).

No caso concreto, assim como naquele enfrentado pelo TCU, as empresas cujas inabilitações se pretende não desempenham funções que demandem formação profissional (ao menos não é isso que se pode constatar neste momento de cognição superficial). Logo, à míngua do fumus boni iuris, deixo de analisar o periculum in mora.

3. Assim, NEGO a medida liminar.

4. Notifique-se e cumpra-se o art. 7º, II, da LMS.

5. Citem-se os demais licitantes, na forma do requerido no item “e” (fl. 19).

Witmarsum, 08 de fevereiro de 2017

Vincent Bugliosi
Juiz de Direito

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