Decisão – Concedendo Liberdade Provisória – Tráfico – Crime Hediondo

Vistos para decisão.

1. O STF já decidiu que “o recebimento da denúncia é ato que está pautado em juízo de cognição sumária, voltado, simplesmente, à admissibilidade da ação penal. Dessa maneira, o trancamento antecipado do processo constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando o fato narrado constituir crime em tese” (HC 93853/PA).

A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, especialmente por descrever os fatos, em tese, criminosos, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte do acusado.

Ademais, a peça acusatória veio acompanhada de mínimo de prova sobre a materialidade (termo de apreensão de fl. 10 e laudo de constatação de fl. 12) e autoria dos fatos (conforme declarações prestadas no auto de prisão em flagrante de fls. 02/05), o que demonstra a justa causa para o início da ação penal.

Para o recebimento da denúncia, em crimes de tráfico, não há necessidade de prova sobre ato efetivo de comércio, uma vez que é atribuída ao acusado a prática das condutas de trazer consigo e de ter em depósito droga na sua residência.

Convém mencionar ainda que não estão presentes as causas de rejeição da denúncia (CPP, art. 395, com redação dada pela Lei n. 11.719/08) ou de absolvição sumária (CPP, art. 397, com redação dada pela Lei n. 11.719/08).

A alegação de que a droga se destinava ao consumo é matéria que depende de dilação probatória e, em assim sendo, não há como acolher tal tese nesta fase de cognição sumária.

Assim, RECEBO A DENÚNCIA.

2. Designo o dia __/__/__, às __:__ horas para realização da AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (Lei n. 11.343/06, art. 56).

Intime-se o Ministério Público, cite-se pessoalmente o réu e intimem-se as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa.

3. No tocante à alegada dependência química, determino a submissão do acusado ao exame toxicológico, com base no art. 55, § 5º, da Lei n. 11.343/06. Nomeio-lhe curador o seu defensor. Instaure-se o respectivo incidente, devendo ser respondido os quesitos de praxe. As partes poderão apresentar questionamentos, no prazo de 5 dias. Requisite-se vaga. Prazo para entrega do laudo: 15 dias.

4. Quanto à segregação provisória do acusado, é sabido que o crime a que responde é previsto na Lei n. 11.343/06, cujo art. 44 veda a concessão de liberdade provisória ao réu preso em flagrante pelo cometimento, em tese, do crime de tráfico (art. 33, caput) ou do crime de tráfico equiparado (art. 33, § 1º).

Há na jurisprudência pátria discussão sobre a constitucionalidade de referido dispositivo, assim como se foi ou não derrogado pela Lei n. 11.464/07, que dispõe ser inviabilizada a liberdade provisória em crimes hediondos com base apenas na vedação legal.

Todavia, diante da divergência constatada nos Tribunais Superiores a respeito da necessidade de complementação da vedação legal, tem-se que a análise dos requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal é a medida mais adequada. É da jurisprudência catarinense:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. DECISÃO DENEGATÓRIA DE LIBERDADE

PROVISÓRIA FUNDAMENTADA NA RESTRIÇÃO CONTIDA NA LEI

N. 8.072/90. ALEGADA REVOGAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 11.464/07. VEDAÇÃO MANTIDA PELA LEI N. 11.343/06. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS REQUISITOS PREVISTOS NO
ART. 312 DO CPP. MERA CITAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESSENCIAIS À MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. VERIFICADA CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO DECISUM. ORDEM CONCEDIDA” (Habeas Corpus n. 2008.022737-0, rel. Des. Torres Marques).

Pois bem, o art. 312 do CPP, que prevê a regra geral para a prisão provisória, estabelece três requisitos básicos: 1) estar o agente sendo acusado de crime em que é possível a custódia cautelar (art. 313 do CPP); 2) existir o fumus boni juris, requisito consistente na existência de prova da materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria; e 3) apresentar também o periculum in mora, sistematizado nas hipóteses do art. 312 do CPP (necessidade de manutenção da ordem pública ou da ordem econômica, asseguração da aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal).

O caso em tela versa sobre o cometimento de crime previsto no art. 33, caput, da lei n. 11.343/06, cabendo, portanto, a prisão preventiva.

A prova da materialidade delitiva e indícios da autoria já fora acima analisados.

Todavia, não vislumbro no caso em concreto o periculum in mora, porquanto há nenhuma circunstância que coloque em risco a ordem pública ou a ordem econômica, a aplicação da lei penal ou mesmo a instrução criminal.

Verifico que o acusado não responde a outro processo e apresentou comprovante de residência fixa.

Com efeito, não vislumbro a existência de qualquer fato concreto que justifique a segregação cautelar do indiciado, pois, uma vez solto, não colocará em risco nenhum dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP, aos quais a prisão provisória visa preservar.

Possível, então, a aplicação, ainda que de ofício, do benefício da liberdade provisória, previsto no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal.

Quanto ao tema, Julio Fabbrini Mirabete ensina:

“Inseriu a Lei n. 6.416, de 24-5-77, outra hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo para a hipótese em que não se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipóteses em que se permite a prisão em flagrante. A regra, assim, passou a ser, salvo as exceções expressas, de que

o réu pode defender-se em liberdade, sem ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretar a prisão preventiva. O dispositivo é aplicável tanto às infrações afiançáveis como inafiançáveis, ainda que graves, a réus primários ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes, desde que não seja hipótese em que se pode decretar a prisão preventiva. Trata-se, pois de um direito subjetivo processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante
readquirir a liberdade por não ser necessária sua custódia. […]” (in Código de Processo Penal Interpretado, 5ª ed., Atlas: São Paulo, 1997, p. 405).

Continuando a lição, arremata:

“[…] requerida a liberdade provisória, deve o juiz fundamentar o despacho, indicando a hipótese autorizadora da prisão preventiva ocorrida na espécie para poderdenegar o benefício. Caso contrário, haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, permitindo a concessão de habeas corpus […]” (ob. cit., p. 407).

No mesmo sentido é a orientação do nosso Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA AMEAÇA À ORDEM PÚBLICA E À INSTRUÇÃO CRIMINAL – ORDEM CONCEDIDA” (Habeas Corpus n. 06.005433-1, rel. Des. Torres Marques). Posto isso, concedo LIBERDADE PROVISÓRIA para Marcos Grabowski.

Expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo e de não alterar endereço sem comunicar a este Juízo, sob pena de revogação, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP.

Blumenau (SC), 15 de abril de 2009.

Comentários: