Parecer Ministerial – Mandado de Segurança – Energia Elétrica – ICMS – TUSD – Deferimento

Trata-se de Mandado de Segurança preventivo com pedido de concessão de medida liminar impetrado por Thelema Ltda, qualificada e representada nos autos, contra ato supostamente ilegal praticado pelo Gerente Regional da 1ª Gerência Regional da Secretaria de Estado de Fazenda de Santa Catarina, igualmente qualificado no feito.

Sustenta a impetrante, em síntese, a ilegalidade da incidência de ICMS sobre as operações de distribuição de energia elétrica, remunerada pela Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), sob o fundamento de que o fato gerador do imposto encontra-se na realização de operações relativas à circulação de mercadorias ou bens, sendo a referida taxa correspondente a mera disponibilização do uso da rede de transmissão e distribuição, que não implica em circulação de energia elétrica.

Desse modo, pugna pela concessão de liminar para que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários, de modo que o ICMS deixe de incidir sobre a TUSD. No mérito, requer a confirmação da segurança, a fim de que seja garantido seu direito líquido e certo de não recolher o ICMS sobre a TUSD em suas faturas de energia elétrica.

A petição inicial foi instruída com procuração e documentos (fls. 9/29).

O Estado de Santa Catarina, manifestando interesse em ingressar no feito, e a autoridade coatora apresentaram informações (fls. 35/54).

O MM. Juiz indeferiu o pedido liminar (fls. 56/70).

Os autos vieram, então, com vista ao Ministério Público.

É o relatório.

Inicialmente, entende-se que deve ser afastada a preliminar alegada pela autoridade impetrada.

É que resta evidente a legitimidade do impetrante (contribuinte de fato, in casu) para a contestação da incidência de ICMS sobre a TUSD, a quem a empresa de transmissão e distribuição (contribuinte de direito) repassa integralmente o ônus correspondente, destacando-o na fatura mensal de cobrança de energia elétrica.

No tocante ao mérito, razão assiste ao impetrante.

Sabe-se que para a incidência do ICMS é necessária à circulação jurídica do bem, ou seja, mudança de titularidade. A energia elétrica é considerada mercadoria, mas guarda peculiaridades, posto que, para estar disponível nas unidades consumidoras, necessita de linhas de distribuição e transmissão, as quais são remuneradas por meio da cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica – TUSD/TUST.

Ocorre que tais serviços – distribuição e transmissão – não implicam na circulação de mercadoria, razão pela qual não se submetem à hipótese de incidência do ICMS. São, portanto, consideradas atividades-meio, uma vez que apenas viabilizam o fornecimento de energia elétrica (atividade fim) pelos fornecedores de energia aos consumidores finais, não havendo, assim, o fato imponível para a tributação.

Por oportuno, citam-se os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES AFASTADAS:

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DA FAZENDA E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPETRANTE, CONDOMÍNIO RESIDENCIAL, INSERIDO NA CATEGORIA DE CONSUMIDOR CATIVO. NÃOINCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). ATIVIDADES DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DTRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REMUNERADAS PELA TUST E TUSD QUE NÃO SE SUBSUMEM À HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS POR NÃO IMPLICAREM CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE ESTADUAL DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA COMPELIR A AUTORIDADE IMPETRADA A ABSTER-SE DE EXIGIR O PAGAMENTO DO ICMS SOBRE AS TARIFAS TUSD E TUST. EFEITOS PATRIMONIAIS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Considera-se legítima a autoridade apontada como coatora, o Secretário de Estado da Fazenda, pois a estrutura complexa dos órgãos administrativos gera dificuldade por parte do administrado na identificação da pessoa contra quem deverá mover a ação mandamental e a equivocada indicação do impetrado não implica ilegitimidade passiva se este pertence à mesma pessoa jurídica de direito público que o responsável pelo ato impugnado. Caracteriza-se o interesse de agir diante da necessidade que tem o impetrante de buscar em juízo solução no sentido de compelir a autoridade impetrada a se abster de exigir o pagamento do ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST. “Mandado de segurança. ICMS. Base de cálculo. Incidência sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica – TUSD/TUST. Exação indevida. Precedentes da Corte. Ordem concedida. As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação […] (TJSC, Mandado de Segurança n. 9145457-42.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 11-05-2016

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO REMUNERADO POR TARIFA. TUSD. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RECONHECIMENTO. QUESTÃO DECIDIDA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDOS.” Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.” (REsp 1299303 / SC, re. Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 8.8.2012) “As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividadesmeio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação” (TJSC, Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros) (TJSC, Mandado de Segurança n. 2014.071574-0, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 8.4.2015). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2015.038691-3, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 12-08-2015)

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. INDEVIDA INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. “As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação”. (TJSC – Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)

Diante do quadro fático que ora se apresenta, o Ministério Público manifesta-se pelo afastamento da preliminar e pela concessão da ordem para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o pagamento do ICMS sobre a tarifa TUSD, com efeitos somente a partir da impetração.

Witmarsum, 11 de janeiro de 2017

Vincent Bugliosi
Promotor de Justiça

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