Concurso Público – Recurso – Gabarito errado – Magistratura

Questão 8:

O enunciado da questão 8 (oito), ora objeto do presente recurso, dispôs:

08. Para licitude da escuta telefônica são requisitos que não podem ser afastados: a ordem judicial

a) ou policial, conforme haja, respectivamente, instrução processual ou investigação criminal.
b) e finalidade de investigação ou instrução processual de qualquer natureza.
c) e finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal.
d) ou policial, sempre que eles julgarem necessário em despacho fundamentado.

A resposta correta, pelo gabarito apresentado, é a letra “a”, tendo a recorrente assinalado em sua prova a questão “c”.

Entretanto, o gabarito apresentado pela banca examinadora é deveras equivocado. Vejamos:

O art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal dispõe que: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” .

Como se vê, o dispositivo constitucional não faz menção à possibilidade da ordem da escuta telefônica partir da autoridade policial, sendo que esta, se necessário à investigação criminal, deverá representar à autoridade judiciária.

Tanto é que, para a regulamentação do inciso XII do art. 5º da CF, fora sancionada a Lei n. 9.296/96, que também impõe à autoridade policial a necessidade da representação à autoridade judiciária, mediante parecer prévio do Ministério Público. Veja-se:

“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
[…]
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I – da autoridade policial, na investigação criminal;
II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.”

Portanto, constata-se o equívoco da banca examinadora ao indicar como resposta correta a letra “a”, quando na verdade deveria constar a letra “c”, conforme assinalado pela requerente em seu gabarito.

Requer, assim, a alteração do gabarito, constando como correta a alternativa “c”, ou, em assim não entendendo a banca, a anulação da questão, por constar duas alternativas corretas.

Questão 36:

Dispôs a questão recorrida:

36. Em relação ao crime de homicídio:

a) Pode ocorrer o homicídio qualificado-privilegiado, desde que as qualificadoras não sejam de caráter subjetivo.
b) Pode ocorrer o homicídio qualificado-privilegiado, desde que as qualificadoras sejam de caráter subjetivo.
c) O homicídio simples jamais será hediondo.
d) O homicídio é crime próprio, instantâneo e de efeitos permanentes.

Mais uma vez, a banca examinadora equivocou-se ao assinalar como correta a alternativa “B”, pois, na verdade, a correta é a alternativa “A”.

Quanto à concorrência da circunstância privilegiadora e das qualificadoras no caso de homicídio, encontramos na jurisprudência e na doutrina três posicionamentos distintos: o que não aceita, em nenhuma hipótese, a concorrência, por entender totalmente incompatíveis a violenta emoção e as qualificadoras; o que aceita a concorrência da violenta emoção com qualquer das qualificadoras; e aquele que aceita a violenta emoção combinada com as qualificadoras de natureza objetiva, por entender que, sendo a violenta emoção de natureza subjetiva, esta somente seria compatível com as qualificadoras objetivas. Embora três correntes distintas, a última é a mais aceita.

Inclusive, o STJ já julgou recurso de Habeas Corpus, afirmando que a jurisprudência da Corte Superior é, predominantemente, no sentido de que o privilégio do §1º do art. 121 é compatível somente com as qualificadoras do §2º que tenham natureza OBJETIVA, pois com estas não há qualquer tipo de contradição (HC n. 28.623/PR, rel. Min Hamilton Carvalhido, j. em 27.9.2005).

Com isso, verifica-se o equívoco no gabarito apresentado pela Banca Examinadora. Com efeito, a letra “B” é equivocada, já que as qualificadoras não podem ser de caráter subjetivo, diferente do que consta na frase.

Por esta razão, a requerente pleiteia a alteração do gabarito, constando como correta a letra “B”, ou, alternativamente, a anulação da questão, por constar com duas alternativas corretas.

Questão 45:

A questão 45 também merece reparo em seu gabarito. Dispôs a questão:

45. Assinale a alternativa CORRETA:

a) De acordo com o art.155 do CPP a prova exclusivamente indiciária pode ser utilizada como fundamento exclusivo para uma condenação.
b) De acordo com o art.157 do CPP a prova ilícita deve ser desentranhada dos autos.
c) O sistema inquisitório, que regula o inquérito policial, não implica em contraditório e ampla defesa, ainda que importe em decisões que restrinjam algum direito ou até mesmo a liberdade.
d) O recurso cabível do despacho que defere a promoção Ministerial e determina o arquivamento do IP é o recurso em sentido estrito.

A alternativa correta pelo gabarito oficial é a letra “B”.

Embora a recorrente não discorde que a letra “B” seja correta, é necessário analisar-se a alternativa “C”, que, para a recorrente, também é correta.

Como é sabido, o inquérito policial é regulado pelo sistema inquisitório, ou seja, não é garantido ao indiciado a preservação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O mesmo princípio inquisitório é observado quando a autoridade policial restringe algum direito ou mesmo a liberdade do indiciado, como no caso da prisão em flagrante ou da fixação da fiança em quantia certa, de acordo com o disposto do CPP.

Ora, não se pode negar que o auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade policial em desfavor do autor do fato criminoso restringe a liberdade deste, sem que se garanta o direito ao contraditório e à ampla defesa. Mesmo caso da fixação da fiança, quando se restringe o direito de liberdade provisória sem fiança pela própria autoridade policial, sem que seja dado ao autor do fato o direito de se manifestar acerca da quantia ou da regularidade da fixação, que somente serão analisadas em Juízo.

Assim, a requerente pleiteia a anulação da questão, por constarem duas alternativas corretas ou, se for o caso, considerar-se também como correta a alternativa “C”.

Questão 81:

Dispôs a questão 81:

81. Acerca da medida socioeducativa de internação, prevista no ECA, assinale a opção CORRETA:

a) No processo para apuração de ato infracional de adolescente, não se exige defesa técnica por advogado, por se tratar de mera imposição de medidas sócioeducativas e não penas.
b) A medida socioeducativa de internação não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
c) Comprovada a autoria e materialidade de ato infracional considerado hediondo, tal como o tráfico de entorpecentes, ao adolescente infrator deve, necessariamente, ser aplicada medida socioeducativa de internação.
d) O adolescente que atinge os 18 anos de idade deve ser compulsoriamente liberado da medida socioeducativa de internação em razão do alcance da maioridade penal.

O gabarito oficial assinalou como correta a questão “B”.

Ocorre que é um equívoco afirmar, isoladamente, que a medida socioeducativa de internação não comporta prazo determinado.

Isso porque, embora a frase da letra “B” seja cópia ipsis litteris do §2º do art. 121, sua interpretação deve se dar em conjunto com os demais parágrafos, e isso inclui aquele que dispõe que o prazo máximo de internação do adolescente não excederá 3 (três) anos.

Com isso, é equivocado afirmar, em uma única frase, que a internação do adolescente será por prazo indeterminado, pois a autoridade judiciária deve observar, sempre, o prazo máximo da medida, que é 3 (três) anos.

Desta forma, resta inviável aceitar como certa a alternativa “B”, pois sua interpretação deve se dar em conjunto com todo o artigo, e não isoladamente, como previu a questão.

Assim, requer a recorrente a anulação da questão, por ausência de alternativa correta.

Witmarsum, 06 de dezembro de 2017

Simone de Beauvoir
CPF 000.000.000-93

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