Inicial – Ordinária – Contra Estado – Desvio de Função

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) de Direito Fazenda Pública Comarca de Witmarsum

SIMONE DE BEAUVOIR, brasileira, solteira, portadora do RG n° 0, inscrita no CPF/MF sob o n° 0, residente e domiciliada à Rua X, por seus procuradores constituintes, vem propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA

em face do ESTADO DE MASSACHUSETTS, pessoa de direito público inscrita sob o CNPJ/MF n° 0, endereço na Rua Y, o que faz pelas razões de fato e de direito que passa a expor adiante:

DOS FATOS

A parte autora possui vínculo formal com o Estado de Massachusetts na função de Técnico em Atividades Administrativas, tudo conforme documentação anexa (ficha de dados cadastrais e contracheque).

Contudo, exerce a função de Agente Penitenciário, ou seja, labora lotado junto à Diretoria da Penitenciária de Witmarsum, realizando vigilância externa e interna, inclusive sendo responsável por setor específico da Casa da Revista. Ademais, participa normalmente da escala de serviço estabelecida de 24 por 72 horas.

Portanto, embora que a requerente possua vínculo como Técnico em Atividades Administrativas, exerce as funções de Agente Penitenciário, evidenciando, assim, o Desvio de Função e, destarte, possui direito à Equiparação Salarial com esta última função, devendo o Estado assim ser condenado.

DO DIREITO

– DAS ATRIBUÇÕES DE CADA FUNÇÃO

A Lei Complementar Estadual nº 452, de 05 de agosto de 2009, em seu Art. 1º, que prevê as atribuições de Agente Penitenciário, in verbis:

Art. 1º O cargo de provimento efetivo de Agente Prisional, Atividade de Nível Médio, integrante do Grupo Segurança Pública – Sistema Prisional, do Sistema de Segurança Pública, da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa do Cidadão, passa a ter as seguintes atribuições:

I – zelar pela disciplina geral e segurança dos presos condenados e provisórios dentro das unidades prisionais;
II – zelar pela segurança e custódia dos presos durante as escoltas e permanência fora das unidades prisionais;
III – realizar vigilância externa e interna nas unidades prisionais do Estado, impedindo fugas ou arrebatamento de presos;
IV – levar ao conhecimento do superior imediato os casos graves de indisciplina dos presos;
V – seguir as normas contidas no plano de trabalho obedecendo à escala de serviço;
VI – ter sob sua responsabilidade materiais de uso comum dos agentes, zelando sempre pelo bom estado e manutenção periódica dos equipamentos; e
VII – executar outras atividades compatíveis com o cargo.

Por outro lado, em que pese não haja legislação específica que disponha acerca das atribuições de Agente em Atividades Administrativas, nem certame recente para o Cargo, que possua vínculo com o DEAP, toma-se por base a descrição da Seção de Progressão Funcional do Site do Tribunal de Justiça do Estado de Massachusetts, in verbis:

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATRIBUIÇÕES DA CATEGORIA

Atividades relacionadas com serviços diversos, compreendendo os serviços de copa, cozinha, conservação e limpeza.

EXEMPLOS TÍPICOS DE ATRIBUIÇÕES DA CATEGORIA

01) Mantém os materiais de cozinha sempre limpos;
02) Responsabiliza-se pela guarda dos mantimentos e utensílios;
03) Serve aos juízes e funcionários no horário determinado pelo diretor do Fórum;
04) Serve e atende aos juízes sempre que solicitado;
05) Efetua a limpeza de pátios, vidraças, pisos, sanitários, carpetes e enceramento de pisos;
06) Atende, quando convocado, nas sessões do tribunal do júri;
07) Exerce outras atividades correlatas.

Portanto, ao serem analisados os dois cargos, evidentemente que se tratam de funções distintas, com remunerações distintas, caracterizando assim, o Desvio de Função.

– DO DESVIO DE FUNÇÃO

Prevalece no presente caso o Princípio da Primazia da Realidade, haja vista que a documentação presente faz prova farta de que a autora exerce, de fato, a função de Agente Penitenciário, inclusive sendo assim admitido por seus superiores. E, uma vez comprovado o desvio de função, são devidas as diferenças salariais vindicadas na presente ação.

Diante dos diversos casos semelhantes foi editada o Enunciado n.º 378, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Por oportuno, colaciona-se Ementa de Decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão cuja segue transcrita:  Agravo do Artigo 557 do CPC. Administrativo. Policial Militar. Exercício de função de agente penitenciário. Pretensão de recebimento de diferenças remuneratórias. Sentença de procedência atacada pelo réu. Desvio de função caracterizado na hipótese. Aplicação da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Recurso desprovido (fl. 113). No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 2º, 37, II, e 61, § 1º, a e c, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Os Ministros desta Corte, no RE 578.657-RG/RN, Rel. Min. Menezes Direito, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema – obrigação do pagamento das diferenças de remuneração decorrentes de exercício de função diversa do cargo originário – decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica, consoante determinam os arts. 326 e 327, § 1º, do RISTF, e o art. 543-A, § 5º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2012.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator -(STF – ARE: 742777 RJ , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 25/04/2013, Data de Publicação: DJe-081 DIVULG 30/04/2013 PUBLIC 02/05/2013).

Ademais, há de ser ressaltado, conforme frisado na Ementa, que a decisão valerá para outras demandas com matéria idêntica.

– DO ENRIQUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA

Reza o art. 884 do Código Civil que o enriquecimento sem justa causa à custa de outrem gera o dever de restituir o que foi indevidamente auferido:
Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Ora, não há como negar o locupletamento indevido por parte do Estado de Massachusetts quando desloca um servidor para função diversa da que foi admitido, ainda mais quando o salário a perceber é extremamente a menor do que se efetivamente tivesse sido investido no cargo.

Ou seja, na teoria o Servidor deveria exercer determinada função e, na prática, o exercício se dá em atividades de maior complexidade e sem qualquer compensação salarial.

– DA DIFERENÇA DE RENDIMENTOS

Conforme Dados Funcionais, em anexo, a parte autora detém mais do que 30 anos de função. Pelo fato de não deter Ensino Superior se encontra no Nível 10 do Anexo IV de Vencimento, assim como, na referência P do Anexo III, ambos da Lei 472/09, que instituiu o quadro de vencimentos da carreira.

Destaca-se que a tabela de vencimentos fora disponibilizada quando da edição da LC 472 em 2009, naturalmente hoje os vencimentos são outros. Fora inserido um adicional e dois abonos, de acordo com a LC 451/09, LC 254/03, Lei 12.667/03 e o próprio dispositivo nº49 da LC 472/09, in verbis:

Art. 49. Ficam extintos e seus valores compensados e absorvidos pelo vencimento, o Adicional de Atividade Prisional e o Adicional de Atividade de Atendimento ao Adolescente Infrator, previstos nos incisos III e IV do art. 11 da Lei Complementar nº 254, de 15 de dezembro de 2003 e o abono de que trata a Lei nº 12.667, de 29 de setembro de 2003.

Posto isto, atualmente os valores percebidos pelos agentes que não possuem Ensino Superior é de R$ 1.758,26, porém, este valor aos Servidores que recém ingressaram na Carreira, ou seja, que estejam no nível/referência 10A.

No caso da parte autora que detém 30 anos de função deveria estar no nível/referência 10P, logo como a remuneração é aumentada no equivalente a 1% a cada letra o valor do vencimento básico seria de R$ 2.268,16, com o acréscimo de 29%.

Portanto, como a autora percebe mensalmente o valor de R$1.151,14, e deveria estar percebendo o valor de R$ 2.268,16, resta com prejuízos de cerca de R$ 1.117,02 no vencimento básico.

– DO ADICIONAL DE PERMANÊNCIA

Tendo em vista que a parte autora sempre laborou em Estado de risco, também é devido o Adicional de Permanência, que é garantido a Servidora mulher quando completa 25 (vinte e cinco) anos de função, conforme previsto Art. 60 da LC 472, in verbis:

Art. 60. Após 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher, o Agente Penitenciário e o Agente de Segurança Socioeducativo fará jus a um acréscimo de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento por anuênio, a título de adicional de permanência, como estímulo a permanência no serviço ativo, até completar 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem e 30 (trinta) anos de serviço, se mulher, limitado a 25 % (vinte e cinco por cento), incorporando-se tal vantagem aos proventos de aposentadoria. (grifos nossos) Logo, a parte autora detém direito ao Adicional de Permanência desde o momento em que completou 25 (vinte e cinco) anos de função, ou seja, desde 09/07/2010.

Por oportuno, deve ser frisado que o Adicional de Permanência em nada guarda relação com o Abono de Permanência, uma vez que o primeiro está previsto no Art. 60 da LC 472, ao passo que o segundo tem previsão constitucional. Assim como, não existem óbices na cumulação de ambos, uma vez que o primeiro é referente a 30 (trinta) anos de função, e o segundo a 30 (trinta) anos de contribuição.

– DOS E SEUS REFLEXOS DEVIDOS

Deferido o Direito Pleiteado, da equiparação salarial, também deverão ser considerados nos cálculos os demais valores que tomam como base o vencimento básico como, por exemplo, Horas Extras, Adicional Noturno e Triênio.

Assim como os respectivos reflexos legais sobre as Férias e 13° salário demais verbas, a serem liquidadas posteriormente.

DO PEDIDO

Dessa forma, com base no exposto acima, requer a Autora:
1) A citação do Estado de Massachusetts, para querendo, por sua Procuradoria-Geral na cidade de Florianópolis, contestar a presente ação no prazo que lhe confere a lei, pena de revelia;
2) Seja condenado o requerido a pagar os valor retroativos aos últimos 5 (cinco) anos de diferenças salariais, assim como todas as verbas que tomam como base o vencimento (horas extras, adicional noturno, triênio), bem como a repercussão no momento das férias e da gratificação natalina;
3) Seja condenado o demanda a adimplir o Adicional de Permanência, uma vez que a parte autora laborou como Agente Penitenciário por toda sua carreira, fazendo jus a tal gratificação;
4) a produção de todas as provas em Direito admitidas, em especial os documentos que instruem a inicial e testemunhas a serem ouvidas no momento oportuno;
5) a condenação do demandado ao pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados na estima de 20% sobre o valor da ação;

Dá-se à causa o valor provisório de R$ 35.000 (trinta e cinco mil reais).

Witmarsum, 01 de abril de 2016

Jean-Paul Sartre
OAB 93

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