Inicial – Habeas Corpus – Direito de apelar em liberdade – Lei 11.343

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – BRASÍLIA/DF

MATÉRIA: HABEAS CORPUS VISANDO O RECONHECIMENTO DO PACIENTE EM APELAR EM LIBERDADE. SENTENÇA QUE FUNDAMENTA A NEGATIVA EXCLUSIVAMENTE NO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO VERBETE DA SÚMULA 691, DO STF. PRECEDENTES DESSE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SIMONE DE BEAUVOIR, brasileira, solteira, advogada devidamente inscrita na OAB sob nº 93, com endereço profissional na rua x, vem, respeitosamente perante essa Egrégia Corte de Justiça, na condição de impetrante, impetrar – com fundamento no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, c/c o artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal – ordem de HABEAS CORPUS com pedido de LIMINAR em favor do paciente FIODOR DOSTOIEVSKI, brasileiro, solteiro, atualmente recolhido no Presídio Regional de Witmarsum/SC, apontando como autoridade coatora a Colenda SEXTA TURMA do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do pedido de habeas corpus n. 0000/SC o que faz pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas:

1. NATUREZA E SITUAÇÃO DA CAUSA:

O paciente foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 dias multa no seu valor mínimo, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, cuja decisão está sendo objeto de recurso de apelação.

Ao proferir a sentença e negar o direito do paciente apelar em liberdade, limitou-se o Magistrado a fundamentar a impossibilidade afirmando que: “Nego ao acusado Fiódor Dostoiévski o direito de recorrer em liberdade, já que preso em razão de prisão em flagrante, condenado por crime assemelhado a hediondo e, também, porque vedada a liberdade provisória nesta fase processual.”

Observa-se, assim, que a sentença não trouxe qualquer fundamento idôneo que justifique a manutenção da custódia provisória do paciente, negando-lhe o direito de recorrer, somente porque preso em decorrência de flagrante e condenado por crime assemelhado a hediondo (idéia que hoje não mais se sustenta, em face do reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei n. 11.343/06, agora pelas duas Turmas do STF.

Impetrado pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a ordem foi denegada em decisão assim ementada:

“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO QUE NEGOU O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PRISÃO COMO EFEITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA (ART. 393, INC. I, DO CPP). PACIENTE QUE AGUARDOU RECLUSO O JULGAMENTO E AINDA PRESENTES OS MOTIVOS PARA CUSTÓDIA CAUTELAR (ART. 312 DO CPP). MAGISTRADO A QUO QUE, FUNDAMENTADAMENTE, JUSTIFICA A NECESSIDADE DA PRESERVAÇÃO DA SEGREGAÇÃO DO ACUSADO, CONFORME DISPOSTO NO ART. 387, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA.”

Diante da denegação da ordem, impetrou-se nova ordem de habeas corpus, dessa feita perante o Superior Tribunal de Justiça, onde pretendia-se a concessão de liminar, a qual foi negada em decisão assim fundamentada:

“Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Fiódor Dostoiévski – condenado pelo crime de tráfico de drogas, às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, no regime inicial fechado, negado o direito de recorrer em liberdade, – pelo qual se alega constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, o qual denegou a ordem ali impetrada, mantendo a custódia
cautelar do paciente.

Diante disso, o impetrante postula a concessão liminar da ordem, para que seja concedido o direito de o paciente recorrer em liberdade, em face da ausência de fundamentação idônea a justificar a manutenção de medida extrema.

É o breve relatório.

Não há como, no presente momento, deferir a almejada tutela de urgência, pois não consta dos autos cópia da decisão que manteve a custódia cautelar do paciente durante a instrução criminal, peça essencial para verificar a possibilidade de concessão de liberdade provisória, tendo em vista o disposto na sentença condenatória (fls. 22).”

Contudo, entende a impetrante, que não haveria razão para se indeferir a liminar, com base em tal motivação, porquanto o que se discute no presente writ é justamente a completa falta de fundamentação NA PRÓPRIA SENTENÇA, QUE NÃO CUMPRIU O DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 397, DO CPP, pouco importante a decisão anterior que negou a liberdade provisória (que
ora se junta no presente writ).

O próprio Superior Tribunal de Justiça, igualmente, já decidiu no sentido de que o fato responder preso, em decorrência de flagrante, por crime de tráfico de drogas, não dispensa a fundamentação da necessidade de aguardar preso recurso de apelação. Nesse sentido foi a decisão proferida no Habeas Corpus n. 126.228, de Relatoria do Ministro Celso Limongi, julgado 20 de agosto de 2009, pela Colenda Sexta Turma (ora autoridade coatora):

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE DO DELITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A vedação legal de concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de entorpecentes não afasta a obrigatoriedade de demonstrar a
necessidade da segregação cautelar do agente, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. O fato de ter o agente permanecido preso durante a instrução do processo não obsta, só por só, a concessão do benefício de recorrer em liberdade.
3. A superveniência de sentença não afasta o constrangimento ilegal decorrente da prisão preventiva carente de fundamentação, se não forem apontados dados concretos que justifiquem a prisão cautelar.
4. Ordem concedida, para outorgar à paciente o benefício de recorrer em liberdade e assim permanecer, até o trânsito em julgado da decisão.”

Em caso idêntico, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 98.217 de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, decidiu-se pelo direito do réu condenado por tráfico de drogas recorrer em liberdade, em que pese ter respondido preso durante toda a ação penal. Trata-se de uma hipótese idêntica ao ora paciente, pois , confirmou-se que a prisão decretada a título de garantia da ordem público, com base na gravidade do crime, não foram mantidos quando da prolação da sentença, portanto, não autorizam a execução provisória. O acórdão proferido foi publicado na data de 16/04/2010, sendo que a decisão restou assim ementada:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA NA QUAL NÃO SE REITEROU ESSA FUNDAMENTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃOCULPABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Prisão preventiva decretada, a título de garantia da ordem pública, com base na
gravidade do crime imputado ao Paciente, ressaltando a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, fundamentos que não foram mantidos quando da prolação da sentença condenatória.
2. Destaco que a matéria envolvendo o direito de recorrer em liberdade de réu condenado sem trânsito em julgado (HC 83.868, Relator Ministro Marco Aurélio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo a execução provisória de pena em caso de pendência (ou possibilidade) de interposição de recurso especial ou extraordinário – sem efeito suspensivo (RHC 93.287 e HC 93.172, ambos de minha relatoria; HC
84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC 91.676, HC 92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), teve sua apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal na sessão do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posição que vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a pendência de recursos sem efeito suspensivo autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Firmou-se a posição, por maioria de votos do Pleno do
Supremo Tribunal Federal, de que há óbice de prisão para execução ainda provisória de pena na pendência e recurso especial ou extraordinário. A única exceção ficou assentada no caso de prisão cautelar por decreto fundamentado.
3. Ademais, a jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal afasta a prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo.
4. Ordem concedida.

2. DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR – Precedentes do Supremo Tribunal Federal afastando a vedação do Verbete da Súmula 691, do STF:

Conforme se observou acima, a matéria ora invocada, é nova, porque recente a alteração do Código de Processo Penal, que exige a fundamentação na sentença da necessidade de manutenção da prisão cautelar. Por outro lado, no que diz respeito a sua aplicação aos crimes definidos na lei tóxicos, em face da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, referida questão vem sendo cada vez mais pacificada nos Tribunais superiores e, estando em jogo, justamente a impossibilidade de execução provisória da pena, necessário se faz a concessão da liminar, sob pena de se, concedida ao final, fará com que a paciente permaneça no cárcere, por um período desnecessário, e não se pode deixar de considerar que aqui, se trata de um pedido de liminar, contra uma decisão evidentemente não fundamentada.

Destaca-se que a possibilidade de concessão de liminar para a matéria aqui tratada, já foi admitida no Supremo Tribunal Federal, inclusive com o afastamento do verbete da Súmula 691, o que ocorreu no HC 99.914 também de Santa Catarina, que tratava de situação idêntica aos presentes autos, valendo transcrever a decisão liminar para que se observe a identidade entre os dois casos a autorizar a medida liminar. A liminar restou confirmada pela Turma em 23 de março. Vejamos:

“Nestes autos, a defesa questiona decisão liminar proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator do Habeas Corpus no 139.665/SC, do Superior Tribunal de Justiça. Em 9.8.2007, o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006 (fls. 45/47).
O pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Witmarsum/SC em 7.12.2007 (fls. 49/50).
Em 30.7.2008, sobreveio sentença, que condenou o paciente às penas de 9 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade com fundamento no art. 594 do Código de Processo Penal (fls. 51/68). (…) Passo a decidir. Na sentença condenatória, o Juízo de 1º grau negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade com a seguinte fundamentação: “Uma vez que [os réus] responderam ao presente feito presos, nessa condição deverão recorrer (art. 594 do CPP)” (fl. 67). Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Nesse particular, cito os seguintes julgados: HC(QO) nº 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma,
unânime, DJ de 08.05.1998; HC nº 79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 06.08.1999; HC nº 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 03.03.2000; HC nº 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma,
maioria, DJ de 17.03.2000; e HC nº 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ de 23.06.2000. (…) É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula nº
691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior apontado como coator importe a caracterização ou a manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência
do STF. Para maiores detalhes, enumero as decisões colegiadas: HC nº 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 25.06.2004; HC nº
85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1º.09.2006; e HC nº 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, julgado em
10.10.2006; e as seguintes decisões monocráticas: HC nº 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ de 03.05.2005; e HC nº 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ de 1º.08.2005. Na hipótese dos autos, de plano observa-se especial
situação que justifica o deferimento da medida initio litis, na linha do entendimento desta Corte que permite a superação da Súmula nº 691 quando
constatada a deficiente fundamentação do ato atacado, segundo efetivamente se verifica no caso concreto, ante a absoluta ausência de motivação. Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, transcreva-se trecho da ementa do HC no 74.666/RS, da relatoria do Ministro Celso de Mello: “ […] – A privação cautelar da liberdade individual – por revestir-se de caráter excepcional – somente deve ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciam, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. […]” – (HC nº 74.666/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, unânime, DJ 11.10.2002). Verifico, portanto, que o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Witmarsum/SC não fundamentou a decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, infringindo o artigo 93, IX, da CF. Segundo jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal, a concessão de medida cautelar em sede de habeas corpus somente é possível em hipóteses excepcionais nas quais seja patente o constrangimento ilegal alegado, como é o caso destes autos. Ressalvado melhor juízo, constato a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender os efeitos da ordem de prisão preventiva do paciente.”

No caso do paciente, é de se salientar que na própria fundamentação da sentença, quando da análise do artigo 59, do Código Penal, foi aplicada a pena no seu mínimo legal pois reconhecida as circunstâncias favoráveis do paciente e quem sabe, diante da admissão pelas duas turmas do Supremo Tribunal Federal, pela possibilidade de substituição de pena e também pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça, não haja sequer a necessidade de cumprimento de pena em regime fechado, pois pela pena aplicada em primeiro grau, viável até a substituição de pena, caso se mantenha a condenação, assim, sua manutenção no cárcere, poderá revelar-se totalmente injusta e desnecessária.

Sem dúvida há presença dos requisitos do fumus boni iuris que se reveste na ausência de fundamentação da sentença em negar o direito do paciente em recorrer em liberdade e o periculum in mora, está diante da execução provisória da prisão do paciente.

3. DO REQUERIMENTO:

Ante o exposto e considerando todos os documentos anexados aos autos, devidamente demonstrado que não houve a fundamentação na sentença, acerca da necessidade segregação cautelar do paciente, limitando-se a não permitir que recorra em liberdade por aplicação do artigo 44, da Lei n. 11.343/06, requer a concessão de LIMINAR para que o paciente possa recorrer da sentença condenatória em liberdade, com amparo nos precedentes citados, e na decisão liminar em caso idêntico ao do ora paciente.

Sejam dispensadas as informações, pois devidamente instruído o feito, com cópia integral da sentença, onde consta a “fundamentação” ora atacada e demais documentos indispensáveis para análise da liminar pretendida.

Termos em que,
Requer deferimento.

Witmarsum, 06 de setembro de 2017

Simone de Beauvoir
OAB 93

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