Inicial – Arguição de descumprimento de preceito fundamental – Pedido Liminar

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro do Supremo Tribunal Federal

ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DE ILHOTA – ANOREG/IL, associação nacional de classe (docs. 1 e 2), com sede na rua x vem, por seu advogado (doc. 3), à presença de Vossa Excelência, propor

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

inclusive com pedido de liminar, para que seja declarada a constitucionalidade e recepção, pela Constituição da República de 1988, da Lei Complementar paulista nº 539, de 26 de maio de 1988, pelos motivos a seguir expostos.

I. Dos Fatos

1. Sob a égide da Constituição de 1967, com a alteração promovida pela Emenda constitucional nº 1/69, (i) competia à União estabelecer normas gerais sobre serviços forenses, de registro públicos e notariais; (ii) as serventias judiciais foram estatizadas (ou “oficializadas”, na dicção constitucional da época); e (iii) as serventias extrajudiciais passaram a ser preenchidas por particulares aprovados em concurso público de provas e títulos, nos termos da legislação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, observada a prescrição veiculada no art. 208, caput, segundo a qual “Fica assegurada aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro judicial, na vacância, a efetivação, no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, contem ou venham a contar cinco anos de exercício, nessa condição e na mesma serventia, até 31 de dezembro de 1983”.

2. Com fundamento no art. 206, caput daquela Constituição, o Estado de São Paulo publicou um conjunto de leis regulando a forma de provimento das serventias extrajudiciais. A última lei paulista publicada com fundamento neste dispositivo da Constituição de 1967/1969 foi, justamente, a Lei complementar paulista nº 539, de 26 de maio de 1988 (doc. 4), ora em debate nessa Corte.

3. Com o advento da Constituição da República de 1988, o art. 236, §1º prevê que “Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”. Ocorre que, apenas no dia 21 de novembro de 1994, publicou-se a Lei federal nº 8.935 disciplinando a matéria (doc. 5).

4. Neste hiato normativo o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a Lei complementar paulista nº 539/88 deveria ser aplicada aos concursos que viessem a ser realizados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. E ao assim julgar, reconheceu-se a recepção desta lei pela sua parcial conformidade com a nova Carta.

Verifique-se, a propósito, o seguinte pensamento lançado no voto do Min. VICENTE LEAL, nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 6.7035: “…o provimento de serventias extrajudiciais, exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, se dá mediante a realização de concurso público nos moldes da legislação estadual vigente, desde que compatível com o direito estabelecido da nova Carta Constitucional, face a ausência de lei federal superveniente.

Assim, as disposições da Lei Complementar Estadual nº 539, que regulavam o sistema de concursos, foram recepcionadas pelo
novo ordenamento, impondo que o provimento das serventias vagas fosse realizado em observância de seus moldes
”. Mais recentemente o mesmo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 8.4817, voltou a assentar idêntico entendimento em julgamento assim ementado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL PAULISTA Nº 539/88. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. CONCURSO PÚBLICO. RECEPÇÃO. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPROVIMENTO. 1. Firmou-se entendimento neste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o provimento de serventias extrajudiciais do Estado de São Paulo, até que fosse editada lei federal sobre a matéria, deveria ser realizado à luz da legislação local, induvidosamente recepcionada pela Constituição da República. 2. Recurso improvido”.

5. A Lei federal nº 8.935/94 sobreveio e fixou as seguintes regras a serem observadas na realização de concurso para ingresso e remoção em serventias extrajudiciais: (i) apontou os requisitos para participação em concurso público8; (ii) previu que o Poder Judiciário realizará estes concursos com a participação, “em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador”; (iii) determinou que “O concurso será aberto com a publicação de edital, dele constando os critérios de desempate”; (iv) determinou que “As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses”; (v) declarou que “A legislação estadual disporá sobre as normas e os
critérios para o concurso de remoção” e, por fim, (vi) assinalou que “os candidatos serão declarados habilitados na rigorosa ordem de classificação no concurso”.

Ocorre que, como se verá mais adiante, esta lei federal não exauriu a ampla gama de temas afetos ao concurso para investidura em serventia extrajudicial. Além disto, esta lei federal prevê que à legislação estadual compete fixar as normas e critérios para o concurso de remoção. E é justamente neste contexto que surge o debate em pauta.

6. Com efeito, a Lei complementar paulista nº 539/88 prevê um conjunto de regras aplicáveis aos concursos de ingresso e remoção nas serventias extrajudiciais no Estado de São Paulo que não estão versados na Lei federal nº 8.935/94. Neste contexto, a Autora entende que a Lei complementar paulista nº 539/88 deveria ser observada pelo Poder Público Paulista na realização de concursos para o preenchimento de serventias vagas, nas oportunidades em que as disposições daquela lei complementar não conflite com a Lei federal nº 8.935/94 e com a Constituição da República.

Este, todavia, não é o mesmo pensamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, reiteradamente, vem se negando a dar aplicabilidade aos comandos da Lei complementar paulista nº 539/88 na realização desses concursos de investidura e remoção (docs. 8 e 9). E isso, como se pode depreender da leitura dos mencionados documentos, ao argumento de que esta lei complementar não foi recepcionada pela Constituição de 1988 (a despeito de o STJ já ter se manifestado em sentido contrário).

7. Ao juízo da Autora, esta APDF se revela como único instrumento jurídico capaz de ensejar, de modo efetivo, a resolução desta controvérsia por meio da declaração de constitucionalidade (e recepção) da Lei complementar paulista nº 539/88 e a necessidade de sua parcial aplicação nos concursos de ingresso e remoção em serventias extrajudiciais, nos tópicos em que não conflitar com a Lei federal nº 8.935/94 e com a Constituição da República.

Isso de modo a preservar o preceito fundamental que assegura a harmonia e Separação entre os Poderes, autonomia federativa e a competência assinalada ao Poder Legislativo.

II. Do Direito

II.1. Preliminarmente: A Legitimidade da Autora

8. A ANOREG-IL é entidade com representatividade em todo o território nacional, congregando os titulares dos serviços notariais e de registro. Na defesa dos direitos de seus associados, a ANOREG-IL tem legitimidade para instaurar o controle concentrado de constitucionalidade nessa Corte, conforme restou decidido nas ADIs nºs 321, 940, 1.145, 1.298, 2.415, 2.602 e nas ADPFs nºs 41 e 87, dentre outras.

Se esta ação pretende a declaração constitucionalidade e recepção de disposições normativas veiculadas na Lei complementar paulista estadual nº 539/88, que disciplina o provimento de serventias extrajudiciais naquele Estado, é inegável a legitimidade da Autora, pois o art. 2º do seu Estatuto prevê que ela “…tem por finalidade congregar os Titulares de delegações dos Serviços Notariais e Registrais do Brasil e especialmente: (…) II – representar os associados em juízo ou fora dele, em qualquer instância ou tribunal”.

II.2. Preliminarmente: Cabimento de ADPF na hipótese

9. É corrente na doutrina e na jurisprudência dessa Corte que a ADPF é forma subsidiária de controle de constitucionalidade, podendo ser manejada na impossibilidade de existência de outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade argüida de forma ampla, geral e imediata15. Esta modalidade de controle de constitucionalidade compreende, ainda, o tema da recepção ou não de determinado preceito normativo produzido sob a égide da Constituição anterior à luz de preceitos fundamentais16, sendo esta a hipótese dos autos.

10. Ademais, a resolução da controvérsia trazida ao conhecimento dessa Corte goza de especial relevância em face do princípio da segurança jurídica. Deveras, ainda que em um primeiro momento o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo admitisse a aplicação dos preceitos veiculados na Lei complementar estadual nº 539/88 aos concursos para ingresso e remoção em serventias extrajudiciais (docs. 6 e 7), com o advento da Lei federal nº 8.935 esta orientação foi modificada, negando-se aplicação da referida lei aos noticiados concursos (como demonstra, exemplificativamente, os docs. 8 e 9). No entanto, se ao final desta ação for reconhecido que esta Lei complementar estadual deve ser observada na parte em que foi recepcionada pela nova Carta – mesmo após o advento da Lei federal nº 8.935/94 –, os concursos públicos para ingresso e remoção realizados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em desconformidade com os seus preceitos serão nulos. Nulas, no entanto, não serão as investiduras nas serventias extrajudiciais realizadas com fundamento nestes concursos por força da “teoria do fato consumado” e do art. 54 da Lei federal nº 9.784/99, já que os atos supostamente viciados são ampliativos de direito e as
pessoas por eles agraciados se qualificam como terceiros de boa-fé (posição que, aliás, vem sendo reiteradamente acolhida por essa Corte).

Ademais, ao juízo da Autora, a solução da questão posta em juízo deve ser tomada em consideração aos princípios da Separação dos Poderes, princípio da legalidade, da competência normativa reservada ao Poder Legislativo e da autonomia dos entes federativos. Ou seja, o tema em pauta versa sobre o sentido, conteúdo e alcance de preceitos fundamentais estampados na
Constituição da República.

11. Daí porque o ajuizamento desta ADPF se presta a solucionar, de modo eficaz, questão jurídica relevante no Estado de São Paulo diretamente relacionada aos confins de preceitos fundamentais da República, objeto, outrossim, de inúmeros questionamentos judiciais. Daí o porquê se deve determinar o processamento desta ação.

II.3: No Mérito

(a) A competência para fixação de normas sobre os concursos para preenchimento de serventias extrajudiciais

12. O art. 236 da Constituição da República prevê que (i) lei “disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário”, (ii) e “Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro” e (iii) que haverá concurso para ingresso e remoção nas serventias extrajudiciais.

Ainda que o Texto Constitucional não assinale expressamente, apenas lei formal pode (e deve) disciplinar a forma e o regime jurídico dos concursos a serem realizados para o preenchimento dessas serventias. Isso por força do art. 5º, II e do art. 37, I da Constituição da República.

13. Seis anos após a promulgação da Nova Constituição, o Congresso Nacional fez publicar a Lei ordinária nº 8.935/94 regulamentando o art. 236, §§1º e 3º da Constituição da República.

No que se refere ao preenchimento das serventias, a Lei federal nº 8.935/94 (i) fixou os requisitos de habilitação para o concurso público destinado ao ingresso (art. 14, I a VI e art. 15, §2º) e para o concurso destinado à remoção (arts. 14, I a VI e 17); (ii) apontou o órgão incumbido de realizar os concursos, bem como as pessoas e as entidades que deles devem participar (art. 15); (iii) criou um modelo por meio do qual as serventias vagas seriam preenchidas por concurso público de ingresso e por concurso de remoção (art. 16, caput); e, por fim, (iv) prevê que a legislação estadual estabelecerá as normas e critérios para os concursos de remoção (art. 18).

A despeito de se tratar de atividade pública encartada no plexo de competências estaduais (art. 25, §1º)20, tanto mais porque é o Poder Judiciário local e não o Poder Judiciário federal a quem cumpre fiscalizar o desempenho destas atividades (art. 236, §1º), o Congresso Nacional, ao elaborar a Lei federal nº 8.935/94, acabou fixando normas gerais estabelecendo requisitos mínimos e indispensáveis sobre a realização destes concursos.

Com efeito, a competência da União para edição de lei sobre concurso público de investidura e remoção nas serventias notariais e de registro não encontra assento no art. 22, I e XXV, da Constituição da República. Isto porque o tema relativo à disciplina normativa da atividade notarial e de registro (art. 22, I e XXV, da Constituição da República) não se confunde
com o plexo normativo disciplinador do concurso público para acesso ou remoção nestas atividades21. A primeira é tema de direito substantivo ou material ao passo que a segunda veicula um plexo de normas afetas ao direito adjetivo ou formal. Competências legislativas, portanto, distintas.

A despeito disso, a atividade notarial e de registro é um tema de vocação nacional22, pois os efeitos jurídicos decorrentes dos atos praticados com base nesta titulação jurídica não estão circunscritos aos limites territoriais do ente titular desta competência (dos Estados, portanto).

Assim, em razão da vocação nacional de um tema inscrito na competência dos Estados, a União e os Estados podem legislar concorrentemente sobre concurso público de ingresso e concurso de remoção nas serventias notariais e de registro, cabendo à União fixar normas gerais.

Em uma só voz: a competência da União e dos Estados para dispor sobre a matéria encontra assento no art. 236, §3º e no art. 24, §§1º a 4º, da Constituição da República (e não no art. 22, I e XXV, da Carta).

Esta conclusão soa ainda mais acertada se tomarmos em conta que o art. 18 da Lei federal nº 8.935/94 prevê que a legislação estadual fixará as normas e os critérios para os concursos de remoção. Afinal, se a competência para legislar sobre estes concursos fosse privativa da União (art. 22, I e XXV, da Carta), esse dispositivo seria inconstitucional, pois só poderia haver delegação legislativa nos termos do art. 59, IV, da Constituição, o que não seria a hipótese.

(b) Concursos de remoção:

Necessidade de aplicação da Lei complementar paulista nº 539/88. O art. 16 da Lei federal n. 8.935/94 prevê que a remoção pra 1/3 (um terço) das vagas far-se-á mediante concurso de títulos. E o art. 18 da Lei federal nº 8.935/94 prevê que “a legislação estadual disporá sobre as normas e os critérios para o concurso de remoção”. Assim, qual a lei estadual que dispõe sobre os concursos de provimento das serventias do Estado de São Paulo que prevê a avaliação de títulos aplicável à
remoção?

As duas leis estaduais paulistas pretenderam disciplinar a matéria após a Constituição da República de 1998 foram declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Com efeito, (i) a Lei paulista nº 12.227/06, foi declarada inconstitucional por essa Corte nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.773 (doc. 1o); e (ii) a Lei paulista nº 10.340/99 foi declarada inconstitucional pela Corte Paulista nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 31.710.0/0 (doc. 11).

Para que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma não acarrete uma situação de anomia – o que ensejaria indiscutível insegurança jurídica –, o art. 11, §2º da Lei 9.868/99 prevê que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei, o diploma que até então disciplinava a matéria é represtinado.

Logo, se a Lei complementar paulista nº 539/88 foi sucedida pelas Leis paulistas nºs 10.340/99 e 12.227/06 e estas duas últimas declaradas inconstitucionais, então a Lei complementar paulista nº 539/88, no que tange à avaliação dos títulos, deveria disciplinar o concurso de remoção, eis que é a única lei estadual versando sobre o concurso de provimento das serventias extrajudiciais e o STJ reconheceu a sua recepção pela Constituição da República de 1988.

14. É bem verdade que alguns admitem a viabilidade de inovação inaugural da ordem jurídica por ato infralegal em razão da denominada sujeição especial23. Há quem, ainda, tenha sustentado a aplicação deste regime aos concursos para provimento das serventias notariais e de registro.

A despeito destas considerações, se o legislador resolveu chamar à sua alçada determinada matéria que, em tese, poderia ser objeto de sujeição especial ou regulação infralegal, então o primado republicano, da cidadania e da soberania popular hão de ser respeitados. Logo, se por opção política deu-se tratamento legislativo a uma matéria passível de
regulação infralegal, tal circunstância (i) revoga os atos administrativos acaso existentes e (ii) proíbe nova disciplina do tema por ato infralegal.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade das Leis paulistas nºs 10.340/99 e 12.227/06 ensejou, ipso facto, a represtinação da a Lei complementar paulista nº 539/88. E tal circunstância impede que ato infralegal venha dar tratamento jurídico diverso daquele que foi assinalado em lei formal.

15. Ora, se a Lei federal nº 8.935/94 prevê que (i) a remoção far-se-á mediante concurso de títulos, realizado sob as normas e os critérios disciplinados pela legislação estadual, hipótese em que se avaliarão apenas os títulos ostentados pelos candidatos, então (ii) deve-se aplicar a Lei complementar paulista nº 539/88, na parte em que ela fixa a pontuação dos títulos.

Neste contexto, o art. 10, §§4º a 6ºdessa Lei complementar paulista prevê que nos concursos para o preenchimento de serventias extrajudiciais no Estado de São Paulo, os títulos serão mensurados da seguinte forma:
“Artigo 10 – Os concursos compreenderão prova escrita e avaliação dos títulos, realizando-se sempre na comarca da
capital. § 4.º – Os valores conferidos aos títulos serão os seguintes:
1 – diploma de bacharel em Direito: 1 (um) ponto:
2 – cada período de 5 (cinco) anos de exercício da advocacia: 0,3 (três décimos) de ponto;
3 – cada período de 5 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício,ininterruptos ou não, no cargo de serventuário extrajudicial, efetivo, interino ou substituto: 1,0 (um)ponto;
4 – cada período de 5 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício,ininterruptos ou não, na função de oficial maior de serventia extrajudicial: 0,9 (nove décimos) de ponto;
5 – cada período de 5 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício no cargo de escrevente extrajudicial : 0,8 (oito décimos) de ponto;
6 – cada período contínuo de 5 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício como servidor de serventia extrajudicial, sem punição disciplinar: 0,4 (quatro décimos) de ponto, até o máximo de 2 (dois) pontos;
7 – período superior a 180 (cento e oitenta) dias de exercício no cargo de serventuário, na qualidade de interventor, sem prejuízo do disposto no item 3: 0,8 (oito décimos) de ponto;
8 – cada período de 5 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício no cargo de auxiliar de serventia
extrajudicial : 0,5 (cinco décimos) de ponto;
9 – período superior a 2 (dois) anos, contado uma só vez, de exercício como escrivão eleitoral: 0,4 (quatro décimos) de
ponto;
10 – período igual a 2 (duas) eleições, contado uma só vez,de serviço à Justiça Eleitoral, como escrutinador, mesário ou auxiliar de qualquer natureza, excluído o tempo contado pelo item anterior: 0,3 (três décimos) de ponto.
§ 5.º – Quando a soma das frações de tempo referidas nos itens 3, 4; 5 e 8 do parágrafo anterior superar 5 (cinco) anos e
não tenham sido computadas para avaliação de títulos, o candidato fará jus à pontuação mais elevada, correspondente à
função que tenha exercido por período igual ou superior a 30 (trinta) meses, ininterruptos ou não.
§ 6.º – Os pontos apurados por períodos de exercício em serventia extrajudicial da mesma natureza da posta em concurso serão acrescidos da terça parte”.
16. Por óbvio que o rol dos títulos e sua respectiva pontuação podem ser modificados pela vontade do legislador. Mas até que isto ocorra, deve-se aplicar aquilo que está disposto sobre o tema na Lei complementar estadual nº 539/88.

Este pensamento, todavia, não tem sido compartilhado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Deveras, aquela Corte de Justiça estadual produziu ato normativo infralegal que prevê uma disciplina distinta para atribuição de títulos no concurso de remoção. Confira, a propósito a redação do art. 11 do Provimento nº 612/98, daquela Corte:
“Artigo 11 – Os Valores conferidos aos títulos serão os seguintes: 1 – cada período de cinco anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício de qualquer carreira jurídica: 1,0 (um) ponto; 2 – cada período de 05 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício, ininterruptos ou não, de titularidade de serviço extrajudicial: 1,0 (um) ponto; 3 – cada período de 05 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses de exercício, ininterruptos ou não, da função de preposto de serviço extrajudicial: 0,6 (seis décimos) de ponto; 4 – cada período superior à 90 (noventa) dias de exercício em trabalhos de intervenção realizados nas delegações de notas e de registros, sem prejuízo do disposto nos itens 2 e 3: 0,4 (quatro décimos) de ponto; 5 – período igual a 3 (três) eleições, contando uma só vez, de serviço prestado, em qualquer condição, à Justiça Eleitoral: 0,4 (quatro décimos) de ponto; 6 – título reconhecido de doutorado ou mestrado em direito, qualquer deles contado uma só vez: 0,3 (três décimos) de ponto.
§ 1º – Na hipótese do item 3 supra, quando o preposto também for bacharel em Direito, serão computados mais 0,4 (quatro décimos) de ponto, para cada período de 05 (cinco) anos ou fração superior a 30 (trinta) meses, contados da data da colação de grau.
§ 2º – A pontuação acima aplica-se, no que for pertinente, ao concurso de remoção”
(doc. 12).

A pontuação fixada pela lei paulista para o interventor é maior do que a fixada no Provimento. A atribuição de pontos ao candidato que participou de eleição como requisitado de serviço público tem disciplina distinta na lei paulista e no Provimento. O Provimento atribui pontos ao candidato pelo período em que atuou como preposto em serventia; já a lei paulista dá tratamento mais esmiuçado e fixa pontuação diversa daquela indicada no Provimento. E assim por diante.

(c) Concursos de ingresso:

Necessidade de aplicação da Lei complementar paulista nº 539/88 17.

Conforme se assinalou anteriormente, o STJ firmou entendimento no sentido de que a Lei complementar paulista nº 539/88 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988, devendo ser aplicada aos concursos em andamento até que sobreviesse lei federal disciplinando a matéria.

Ocorre que a lei federal disciplinadora da matéria (Lei nº 8.935/94) é normal geral, já que os Estados têm competência para, concorrentemente, respeitadas as normas gerais da Lei federal, tratarem desta modalidade de concurso. Neste contexto, há diversos temas sobre os concursos de ingresso versados na Lei complementar paulista nº 539/88 que não têm disciplina
própria na Lei federal nº 8.935/94.

Recorde-se que, no que se refere a concurso para ingresso e remoção das serventias extrajudiciais, a Lei nº 8.935/94 (i) fixou os requisitos de habilitação para o concurso público de ingresso (art. 14, I a VI e art. 15, §2º) e para o concurso de remoção (arts. 14, I a VI e 17); (ii) apontou o órgão incumbido de realizar os concursos, bem como as pessoas e as entidades que deles devem participar (art. 15); (iii) criou um modelo por meio do qual as serventias vagas seriam preenchidas por concurso público de ingresso e remoção (art. 16, caput); (iv) que o concurso – de ingresso e remoção – deve ser precedido da publicação de edital, dele constando critério de desempate (art. 15, §1º), (v) que a legislação estadual estabelecerá as normas e critérios para os concursos de remoção (art. 18); e, por fim, que os candidatos devem ser nomeadosna ordem de classificação (art. 19, caput).

Vejamos quais temas estão versados na Lei complementar paulista nº 539/88 e, por não encontrarem paralelo na Lei federal nº 9.938/94, devem ser observados nos concursos de provimento inicial (ou simplesmente, concurso de ingresso).

(c.1.) A pontuação para os títulos para concurso de ingresso em São Paulo

18. À luz das considerações que se fez no tópico anterior, os títulos dos candidatos inscritos no concurso de ingresso devem ser mensurados e avaliados nos termos do art. 10, §§4º a 6º, da Lei complementar paulista nº 539/88.

Afinal, (i) considerando que a Lei federal nº 8.935/94 não tratou da pontuação dos títulos e sua forma de contagem, (ii) considerando que o STJ firmou entendimento no sentido de que a Lei complementar paulista nº 539/88 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 e (iii) considerando que a pontuação dos títulos e sua forma de contagem fixadas pela lei estadual são aplicáveis à espécie, pois a Lei federal nº 8.935/94 não versou sobre a matéria25, (iv) então os títulos dos candidatos inscritos no concurso de ingresso também devem ser mensurados e avaliados nos termos do art. 10, §§4º a 6º, da Lei complementar paulista nº 539/88.

(c.2) Nos concursos de ingresso deve-se aplicar prova escrita e avaliar-se apenasos títulos dos candidatos

19. O art. 14 da Lei federal nº 8.935/94 prevê que os candidatos inscritos em concurso de ingresso em serventia extrajudicial devem ser submetidos a concurso público de provas e títulos, mas não indica a modalidade destas provas. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pretendeu preencher esta lacuna por meio da edição do Provimento nº 612/98, cujo art. 8º prevê que “O edital do concurso, que não terá prazo superior a quinze dias, será publicado por três vezes no Diário Oficial e disporá sobre a forma de realização das provas, que poderão incluir diversas fases, com exames escritos, práticos, orais e entrevistas”. Ocorre que o art. 10, caput, da Lei complementar paulista nº 539/88 também se presta a preencher esta suposta lacuna ao prever apenas a aplicação de prova escrita e avaliação de títulos.

Mais uma vez se questiona: qual a norma que se deve aplicar na hipótese? A Lei complementar paulista nº 539/88, recepcionada pela Constituição da República de 1988 ou, pelo contrário, o Provimento nº 612/98 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo?

20. A Autora entende que a solução deve ser idêntica àquela apontada no tópico anterior. Afinal (i) considerando que a Lei federal nº 8.935/94 exige a aplicação de prova para concurso de ingresso, mas nela não se indicou qual ou quais as espécie de provas, (ii) considerando que o STJ firmou entendimento no sentido de que a Lei complementar paulista nº 539/88 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 e (iii) considerando que a lei estadual é aplicável ao caso, pois o tema nela veiculado não se encontra disciplinado na Lei federal nº 8.935/94, (iv) então deve-se aplicar o art. 10, caput, da Lei complementar paulista nº 539/88, de modo que os candidatos inscritos para o concurso de ingresso sejam submetidos apenas à prova escrita (afastando-se, pois, a exigência de submissão à prova oral e submissão à
entrevista pessoal, tal como autorizado pelo referido Provimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

(c.3) As matérias exigidas dos candidatos no concurso de ingresso devem ser afetas à natureza da serventia colocada sob concurso público

21. O art. 10, §2º, da Lei complementar nº 539/88 prevê que “A prova escrita versará sobre matéria concernente à natureza da serventia em concurso”.

A lei paulista prevê que apenas aquelas matérias relacionadas ao desempenho da atividade pública concernente ao serviço notarial e de registro poderão ser exigidas dos candidatos no concurso público de ingresso na serventia extrajudicial. A idéia subjacente a este preceito é de uma simplicidade franciscana: por meio de questões específicas pretende-se selecionar aqueles que detêm maior conhecimento técnico para o exercício daquela atividade pública (o que significa dizer que as matérias exigidas devem ter pertinência lógica com o conhecimento técnico que o candidato deve gozar para desempenhar as atividade colocadas sob concurso. Em uma frase: razoabilidade e proporcionalidade).

A despeito de a Lei federal nº 8.935/94 nada dispor a respeito desta matéria, a Lei complementar nº 539/88 espancou qualquer espécie de dúvida e determinou que apenas matéria concernente, direta ou indiretamente, à natureza da serventia poderá ser exigida do candidato inscrito.

22. Não obstante isto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não comunga deste pensamento, pois firmou entendimento no sentido de que qualquer matéria pode ser exigida destes candidatos (doc. 13).

Esta situação, todavia, pode ser revista se, ao final desta ação, essa Corte firmar o entendimento no sentido de que a Lei complementar paulista nº 539/88 foi recepcionada pela Constituição da República de 1988.

(c.4) O ato de investidura é da competência do Chefe do Poder Executivo Estadual

23. Segundo o art. 3º, §2º da Lei complementar paulista nº 539/88, as serventias extrajudiciais colocadas sob concurso são providas por ato do Chefe do Poder Executivo paulista26. A mencionada Lei foi fiel à tradição paulista, que historicamente atribuiu ao Poder Judiciário a realização dos concursos e do Poder Executivo o munus de prover a serventia.

Assim já ocorria nos concursos de provimento realizados sob a égide do Decreto-lei nº 159/69 (art. 1º, §1º), revogado pela Lei complementar estadual nº 539/88. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concretamente vem negando obediência ao referido dispositivo, ao argumento de que este comando não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Verifique-se, a propósito, que no último concurso realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a nomeação deu-se por ato do Presidente daquele Tribunal e não do Governador (doc. 14).

24. A Autora entende que a nomeação deve ser processada pelo Governador. Com efeito, a atividade notarial e de registro está circunscrita ao plexo de deveres dos Estados. É um serviço público estadual, cujo desempenho é privativo do particular. Mas a qual dos Poderes foi assinalado o desempenho desta atividade?

Segundo a Constituição da República ao Poder Judiciário cumpre fiscalizar o desempenho desta atividade. Mas pelo fato de um ente público ter o dever-poder de fiscalizar o desempenho de uma atividade isto não acarreta, ipso facto, que a própria atividade fiscalizada seja de sua titularidade.

Com efeito, pelo fato de o ente público ter o dever de fiscalizar a produção de medicamentos não decorre a sua titularidade para produção; do fato de o Estado ter de fiscalizar o comércio em geral não decorre que esta atividade seja pública (é, pelo contrário, inscrita na ordem econômica). Pela mesma razão, pelo fato de um Estado fiscalizar a prestação de um serviço público não decorre que a atividade fiscalizada seja obrigatoriamente de sua titularidade.

Assim, é simplista e equivocado o pensamento daqueles que imaginam que a atividade pública fiscalizada é, per se, inserta na competência do ente fiscalizador. Mal qual, então, é o Poder estadual titular desta competência?

25. O art. 236 da Constituição da República prevê que as atividades notariais e de registro são exercidas em caráter privado por delegação do Poder Público, sendo que lei definirá as suas atividades e a fiscalização dos seus atos pelo Poder Judiciário.

Como só se pode delegar uma atividade de que se é senhor, só se delega algo cuja titularidade lhe pertence. Se isso é verdade, então as atividades notarial e de registro são de titularidade do Estado e, por isso mesmo, se qualificam como atividade estatal. Mas qual atividade estatal?

Os denominados “serviços” notariais e de registro não são tecnicamente serviços públicos. E isso porque eles não tipificam a prestação de uma utilidade material a terceiros. Caracterizam, pelo contrário, a prestação de uma utilidade jurídica. Ou seja, de intervenção estatal em atos e fatos da vida privada para lhes conferir certeza e segurança jurídica.

Os serviços notariais e de registro, exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, não se encontram elencados nos arts. 139 a 144, do Código de Processo Civil, dentre os serviços auxiliares da justiça. Portanto, não estão esses serviços abrangidos pelo art. 96, I, “b” e II, “b” da Constituição da República.

Como se trata de uma função administrativa presume-se que essa atividade tenha sido outorgada à titularidade do Poder Executivo dos Estados, já que a esse órgão compete tipicamente o desempenho dessa função estatal. Aliás, somente diante de implícita ou explícita prescrição constitucional excepcionando a regra geral é que se poderia atingir conclusão
diversa.

Por isso mesmo que o art. 236, §1º da Constituição da República, prevê que ao Poder Judiciário compete fiscalizar essas atividades administrativas, já que, segundo a regra geral decorrente da Separação dos Poderes, essa atividade de fiscalização seria atribuição precípua do Poder Executivo.

Como não há previsão constitucional excepcionando a titularidade da atividade, ele está, conseqüentemente, encartada no Poder Executivo dos Estados.

Além disso, ao Poder Judiciário compete apenas fiscalizar essas atividades e, nos termos da Lei federal nº 8.935/94, realizar concurso público para o preenchimento das serventias. Não foi outorgado a esse órgão a prerrogativa de praticar o ato de investidura dos agentes públicos nas serventias vagas.

Deveras, o concurso é mero ato de habilitação do candidato. Procedimento formal que pretende apurar se o candidato preenche, ou não, as condições objetivas para provimento inicial ou por remoção na função notarial e de registro.

Logo, ao Judiciário cabe realizar o concurso público de ingresso e concurso de remoção. Ao Executivo cabe prover os candidatos aprovados no exercício das funções administrativas circunscritas na serventia e determinar a realização de concurso. Qualquer solução em sentido diverso deveria ser expressamente prevista em lei formal, o que não ocorre. Neste sentido, verifique-se o pensamento de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que, em parecer elaborado, manifestou-se da seguinte forma:

“De outro lado, verifica-se que no art.15 a mesma lei atribuiu ao Poder Judiciário o encargo de realizar os concursos públicos para provimento das serventias, sem, contudo, referir que lhe competiria efetuar os provimentos conseqüentes o, que já é, de per si, significativo; ou seja, revelador de que não pretendeu adotar tal solução. solução. Com efeito, na conformidade da legislação estadual existente à época da lei 8.935, tanto como em toda a tradição legislativa precedente, os provimentos não eram feitos pelo Judiciário, mas pelo Executivo, donde, parece obvio que, se fosse
intento da lei federal produzir ou determinar tão radical alteração no sistema anterior, tê-lo-ia dito e, ademais de modo claro e explícito. Seria, pois, absurdo e desatado atribuir ao seu silêncio no particular, o surpreendente efeito de destituir o Executivo de uma competência que não lhe contestou e atribuir ao Judiciário uma competência que este dantes não possuía”
(página 24 do parecer – doc. 15).

Por estas razões deve-se reconhecer a recepção da Lei complementar paulista nº 539/88, determinando-se (i) sua aplicação aos concursos de remoção, no que se refere à fixação da pontuação para os títulos ostentados pelos candidatos (art. 10, §§4º a 6º da referida lei complementar); (ii) sua aplicação aos concursos de ingresso, especialmente para (a) mensuração dos pontos atribuíveis aos títulos ostentados pelos candidatos (art. 10, §§4º a 6º da referida lei complementar); (b) que neles se realize apenas prova escrita e exame de título, nos termos do art. 10, caput, da referida lei complementar; (c) que as matérias exigidas dos candidatos sejam afetas à matéria concernente à natureza da serventia em concurso, nos termos do art. 10, §2º da já referida lei complementar paulista; e, por fim, (d) que a nomeação dos candidatos aprovados se dê por ato do Governador do Estado, nos termos do art. 3º, §2º, da Lei complementar paulista nº 539/88.

III. Do Direito

a). Da necessidade de concessão de liminar

26. Em face do quanto exposto, requer-se a concessão de medida liminar para reconhecer-se a aplicabilidade da Lei complementar paulista nº 539/88 aos concursos de ingresso e remoção em serventias extrajudiciais no Estado de São Paulo, especialmente para determinar sua aplicação (i) aos concursos de remoção, no que se refere à fixação da pontuação
para os títulos ostentados pelos candidatos (art. 10, §§4º a 6º da referida lei complementar); (ii) aos concursos de ingresso, especialmente para (a) mensuração dos pontos atribuíveis aos títulos ostentados pelos candidatos (art. 10, §§4º a 6º da referida lei complementar); (b) que neles se realize apenas prova escrita e exame de título, nos termos do art. 10, caput, da referida lei complementar; (c) que as matérias exigidas dos candidatos sejam afetas à matéria
concernente à natureza da serventia em concurso, nos termos do art. 10, §2º da já referida lei complementar paulista; e, por fim, (d) que a nomeação dos candidatos aprovados se dê por ato do Governador do Estado, nos termos do art. 3º, §2º, da Lei complementar paulista nº 539/88.

Justifica-se o presente requerimento por estarem presentes os requisitos necessários ao seu deferimento, fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro se evidencia pela relevância dos fundamentos jurídicos do pedido, inclusive
por força de precedente do Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a recepção da da Lei complementar paulista nº 539/88 e a necessidade de sua obediência em concursos de ingresso e remoção em serventias extrajudiciais.

O periculum in mora, por outro lado, resulta da circunstância de que, acaso a liminar requerida não seja deferida, os concursos públicos a serem realizados no Estado de São Paulo (e o são semestralmente, por determinação do art. 16 da Lei federal nº 8.935/94) serão atingidos pelo vício objeto desta ação.

b). Procedência da ação Concedida a liminar requerida, requer-se o julgamento de procedência da ação para (i)
declarar a recepção parcial da Lei complementar paulista nº 539/88 pela Constituição da República de 1988 e (ii) determinar sua aplicação (a) aos concursos de remoção, no que se refere à fixação da pontuação para os títulos ostentados pelos candidatos (art. 10, §§4º a 6º da referida lei complementar); (b) aos concursos de ingresso, especialmente para (b.1.)
mensuração dos pontos atribuíveis aos títulos ostentados pelos candidatos (art. 10, §§4º a 6º da referida lei complementar); (b.2.) que neles se realize apenas prova escrita e exame de título, nos termos do art. 10, caput, da referida lei complementar; (b.3.) que as matérias exigidas dos candidatos sejam afetas à matéria concernente à natureza da serventia em concurso, nos termos do art. 10, §2º da já referida lei complementar paulista; e, por fim, (b.4.) que a nomeação dos
candidatos aprovados se dê por ato do Governador do Estado, nos termos do art. 3º, §2º, da Lei complementar paulista nº 539/88.

Ilhota, 15 de março de 2010

Jean-Paul Sartre
OAB 93

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