Inicial – Habeas Corpus – Erro na dosimetria da pena – Lei 11.343

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

HABEAS CORPUS

A Defensoria Pública da União, na qualidade de impetrante, vem ajuizar o presente Habeas Corpus, tendo como paciente FIODOR DOSTOIEVSKI, brasileiro, convivente, nascido aos 00/00/0000, filho de X e Y, natural de Gaspar – SC, residente na Rua Z, beneficiário da assistência jurídica gratuita, contra ato de coação consubstanciado no v. Acórdão lavrado pela Colenda Sexta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus nº 00000.

DOS FATOS:

o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 12, da Lei 6368/76 a uma reprimenda total de 05 anos e 06 meses e 92 dias-multa a ser cumprida em regime integralmente fechado.

Irresignada, a Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso do Sul interpôs recurso de Apelação perante o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul postulando a fixação da pena no mínimo legal e o direito à progressão de regime nos moldes da Lei 11464/07.

Ao analisar o pedido, o TJMS deu provimento parcial ao recurso, concedendo apenas o direito à progressão de regime no cumprimento da pena.

Inconformada, e na tentativa de fazer valer os direitos do seu paciente, a defesa interpôs Recurso em Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.

Ao analisar o pleito, o STJ decidiu da seguinte maneira:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. 1. ANÁLISE FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE PROPORCIONALIDADE. VIABILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4.° DA LEI 11.343/06. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 6.368/76. COMBINAÇÃO DE DISPOSIÇÕES DE DUAS LEIS. CRIAçÃO DE TERCEIRA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VENCIDO DESTA MINISTRA. 1. A Recente orientação do Pretório Excelso estabelece que, no seio do habeas corpus, somente em hipóteses de patente ilegalidade é possível promover a correção da pena, sendo vedado o mergulho profundo no universo fático probatório. Na hipótese o incremento operado na pena base, calcado, a princípio, em dados concretos (premeditação, empenho na busca por instrumentos para a prática delitiva, grande quantidade de droga) foi, proporcionalmente, compensado na segunda fase, diante da atenuante da confissão espontânea, não se apurando constrangimento. 2. Entende a colenda Sexta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária, ser viável a combinação de disposições favoráveis de distintas leis a fim de beneficiar o réu (preceito sancionador do ar!. 12 da Lei n.O 6.368/76 com a causa de diminuição do § 4° do ar!. 33 da Lei n.o11.343/06), Sendo, contudo, negativas as circunstâncias judiciais, inadmite-se a incidência do redutor. 3. Ordem denegada. (HC 89848/MS, ReI. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 30/11/2009)

É contra essa decisão que se dirige o presente Habeas.

É o feito brevemente relatado.

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL:

Houve erro na dosimetria na aplicação da pena-base imposta ao paciente em cinco anos e seis meses de reclusão.

No que diz respeito à majoração, o magistrado decidiu por fixar a pena no dobro do mínimo legal, utilizando como base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que foram assim fundamentadas na sentença de primeiro grau:

“A culpabilidade do réu é intensa e a ação foi premeditada. Seus antecedentes devem ser tidos como bons. A sua conduta social deve ser interpretada desajustada, assim como a sua personalidade, inclinada a pratica de ações criminosas. Anoto que o réu admitiu que inicialmente alugou seu veiculo para a realização de trafico de maconha, e depois assumiu pessoalmente o transporte da droga. Os motivos do crime estão ligados á busca pelo lucro fácil. As circunstancias não o favorecem, e se utilizou de veiculo adredemente preparado para a ação de trafico. As conseqüências do crime são próprias dos delitos contra a saúde publica, sendo expressiva a quantidade de droga apreendida (mais de duzentos quilos de maconha).”

O magistrado sentenciante, é claro, poderá fixar a pena em limite superior ao mínimo legal, mas é evidente que deverá indicar concretamente as razões justificadoras da exacerbação da mesma. Não basta simplesmente afirmar a existência das situações previstas no artigo 59 do Código Penal. E preciso mais: o exame minucioso de cada item elencado na norma citada.

As circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos.

Contudo, data vênia, não é o que nos parece nas razões esposadas pelo magistrado nas circunstâncias judiciais negativas supramencionadas.

Quanto à culpabilidade foi sopesada negativamente pela sua premeditação. Ora, a premeditação é inerente a este delito de tráfico, inexistindo nos autos qualquer demonstração de ter sido excepcionalmente longa ou minuciosa, de sorte que não passou a dita “premeditação” da execução normal do crime em tela, ou seja, em resumo, nada mais foi que o dolo normal do tipo praticado.

No tocante a conduta social o magistrado apontou como desajustada, porém, sequer foi fundamentada tal assertiva para ser usada à aumentar a pena base. Na personalidade, foi posta a sua tendência a pratica de ações criminosas, entretanto, se o réu é primário e sem maus antecedentes seria um contra-senso considerar este argumento.

Em relação aos motivos do crime, que são desfavoráveis ao réu, foi colocado apenas o lucro fácil. Geralmente, o intento do traficante é auferir vantagem pecuniária por meio do comercio de substancia ilícita, é uma prática normal ao tipo penal, e já foi considerada pela lei na determinação dos limites mínimos da apenação em abstrato, portanto aumentar novamente por este motivo incorre em bis in idem.

Por último, as conseqüências do crime não podem ser postas como negativas, porque não houve prejuízo à saúde pública, em face de a droga ter sido apreendida antes de ter chegado à sociedade.

Ao analisar tal decisão, fica evidente o constrangimento ilegal que o paciente está a sofrer. Toda a fundamentação foi calcada em elementos do próprio tipo penal ou em elementos genéricos, o que não é admissível para elevar a pena base acima do mínimo por desrespeitar o art. 93, inciso IX da Constituição Federal que prevê:

“Art. 93 – IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

Com efeito, ao dosar pena-base acima do patamar mínimo, mais precisamente ao dobro do mínimo legal, o magistrado sentenciante se equivocou uma vez que não demonstrou de forma idônea na sentença os motivos da majoração, falhando, na seqüência, o Tribunal de Apelação e o Sodalício Superior Tribunal de Justiça ora apontado como coator.

DA REDUÇÃO PREVISTA NO §4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

Trata-se do benefício de redução da pena nos delitos de entorpecentes – “caput” e § 10 da Lei 11.343/06 quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada.

Estando presentes os requisitos previstos na norma, a diminuição da pena é obrigatória, não ficando ao alvitre do Juiz operar a redução ou não. Embora a norma empregue a expressão “as penas poderão ser reduzidas”, não se trata de atividade discricionária do Juízo, mas de direito subjetivo do acusado.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência se posicionam no sentido de que quanto mais favoráveis as circunstâncias judiciais, mais próxima do máximo deve ser fixado a causa de diminuição de pena, e quanto mais desfavoráveis tais circunstâncias judiciais, mais próximo do mínimo, pois o legislador ao estabelecer a possibilidade redutora não estabeleceu os critérios para o quantum a ser escolhido. Porém, não se trata de discutir se cabe ou não a aplicação da causa especial de redução da pena, isto é determinado nos requisitos prescritos no seu §4°. Para tanto, o réu cumpre com todos os requisitos exigidos.

Diante da fundamentação retro, não há nada que justifique a não operação da redução do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu grau máximo. Como já dito alhures, a análise das circunstâncias do art. 59 do CP se deu de forma não fundamentada, com comentários genéricos que sirvam para
todos os tipos de denunciados pelo delito de tráfico.

Destarte, nenhuma das circunstâncias foi devidamente fundamentada a ponto de obstar a aplicação da causa de redução em seu grau máximo, devendo, portanto, este Supremo Tribunal garantir a cessação da violação determinando a aplicação da redução prevista no art. §4° do art. 33, da Lei 11.343/06.

DO PEDIDO:

Por todo o exposto requer:
a) Vista ao Ministério Público para apresentar parecer;
b) Seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus em favor de FIODOR DOSTOIEVSKI, para que seja reduzida a pena-base em seu mínimo legal ou próximo disto, porquanto não houve fundamentação idônea no que tange as circunstâncias judiciais usada para majorar a mesma.
c) Incida a aplicação da causa de redução prevista no §4° do art. 33 da lei 11.343/06, em seu grau máximo, uma vez atendidos os requisitos legais e ainda, como demonstrado, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao paciente para obstar a concessão do benefício.
d) A intimação pessoal da Defensoria Pública da União de todos os atos processuais e com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art 44, I da Lei Complementar 80/94. di)

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Witmarsum, 25 de setembro de 2017

Jean-Paul Sartre
OAB 93

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