Inicial – Mandado de Segurança – Concurso Público – Preterição

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 93 VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE WITMARSUM/SC

LINDA KASABIAN, brasileira, solteira, desempregada, portadora do documento de identidade RG nº 0 SSP/SC e inscrita no CPF sob o nº 0, residente e domiciliada na Rua X, endereço eletrônico: linda@compuserv.com, por sua advogada constituída (doc. 01), com endereço na Rua Y, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no inciso LXIX, do art. 5º, da CRFB/88 e art. 1º da Lei 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar

contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE TANGAMANDAGIO, representante da PREFEITURA MUNICIPAL DE TANGAMANDAPIO, situada na Rua z, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I. DOS FATOS

A Impetrante foi aprovada (doc. 06) no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Tangamandapio, homologado em maio de 2016, para o cargo de copeiro, para o qual estavam previstas 4 (quatro) vagas conforme Edital nº 93/16 (doc. 07).

A primeira colocada foi nomeada em junho de 2016. No decorrer de 2016 foi renovada a contratação dos servidores temporários (doc. 08), contratados após o Processo Seletivo Simplificado nº 94/16 realizado pela Secretaria Municipal de Saúde em junho de 2015 (doc. 09).

Logo, houve a renovação do contrato com os empregados precários em detrimento da nomeação dos demais aprovados no concurso dentro do número de vagas.

Como é sabido, a existência de pessoas contratadas precariamente no lugar de candidatos aprovados em concurso público transforma a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse, como será analisado abaixo, autorizando a impetração do presente mandado de segurança.

II. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Como já dito, a Impetrante foi aprovada em concurso público, para o cargo de copeiro da Prefeitura Municipal de Tangamandapio, dentro do número de vagas constante no Edital. Contundo, no Município de Tangamandapio existem pessoas contratadas precariamente, através de contratos temporários, e que estão exercendo a função de copeiro, ocupando, indevidamente, os cargos efetivos destinados aos aprovados no concurso.

Tal ocorrido caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse. Acerca dessa questão, o Supremo Tribunal Federal editou a seguinte Súmula:

Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, diz que:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Embora a renovação do contrato dos servidores temporários seja poder discricionário da Administração Pública, a nomeação dos aprovados em concurso público dentro do número de vagas, e dentro do prazo de validade do concurso, é poder-dever da Administração Pública. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II , DO CPC . DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 /STF. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA REALIZAÇÃO DAS MESMAS TAREFAS. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. Deve ser mantida a decisão agravada no tocante à aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, em face da ausência, nas razões de recurso especial, de indicação dos pontos omissos do acórdão recorrido. 2. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 3. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê- los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 4. A contratação precária para a realização das mesmas tarefas, pela Administração Pública, durante o prazo de validade do certame, demonstra a conveniência e a oportunidade de provimento dos cargos vagos, permitindo a nomeação dos servidores aprovados em concurso. 5. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg nos EDcl no REsp 1161956 RN 2009/0204898-3, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 28/09/2010).

Ademais, o item 1.4 do Edital diz que: “os candidatos habilitados serão nomeados segundo a necessidade de pessoal e disponibilidade orçamentária da Prefeitura Municipal de Tangamandapio.” Ora, se houve a renovação do contrato com os temporários é porque há necessidade de pessoal, e, da mesma forma, se há disponibilidade orçamentária para eles, há para os aprovados no concurso.

Assim, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, o que se prova com a existência de temporários ocupando esses cargos, os candidatos aprovados em concurso público possuem absoluta prioridade sobre os contratados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Diante do exposto, resta evidente o direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada e empossada no cargo de copeira da Prefeitura de Tangamandapio, por ter sido preterida na ordem classificatória do certame pela contratação precária de biólogos temporários.

III. DA NOMEAÇÃO EM PERÍODO ELEITORAL

Inicialmente, cabe esclarecer que a Lei Eleitoral nº 9.504/97, conjugada com o Código Eleitoral, autorizam abertura de concursos em anos eleitorais normalmente, podendo-se abri-los, aplicar as provas e homologá-los.

Quanto à nomeação, depende do período em que foi homologado o resultado final do concurso.

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
[…]
V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, “ex officio”, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
[…]
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; (grifo nosso)

Logo, tendo em vista que o concurso foi homologado em maio de 2016, ou seja, mais de três meses antes da data das eleições, pode a entidade pública nomear os aprovados e dar-lhes posse em qualquer época do ano, consoante art. 73, inciso V, alínea c, da Lei 9.504/97.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO 4 MESES ANTES DAS ELEIÇÕES. CONCESSAO DA SEGURANÇA.
1 – Os Impetrantes demonstraram que foram aprovados em concurso público, e que o referido certame foi homologado pelo decreto nº 036/04, publicado em data de 04.06.2004, sendo nomeados e tomando posse nos seus respectivos cargos.
2 – As entidades municipais, podem abrir concursos públicos e aplicar provas em qualquer momento, até mesmo no ano do pleito, e inclusive homologar seu resultado, devendo apenas observar que se o concurso for homologado até 3 meses antes da data das eleições, poderá a entidade pública nomear os aprovados e dar-lhes posse em qualquer época do ano; noutro caso, em que o concurso realizado for homologado dentro dos três meses que antecedem o pleito, as nomeações e posses dos aprovados só serão permitidas no ano subsequente.
3 – Analisando os autos, contato que a homologação do referido concurso foi realizada no dia 04 de junho de 2004, ou seja, quase 4 meses antes da data das eleições, não havendo justificativa legal para o cancelamento das nomeações dos Impetrantes. (TJPI – Reexame Necessário: REEX 00009965420058180031 PI 201000010071553, Rel. Des. Hilo de Almeida Sousa, 3ª Câmara Especializada Cível, j. em 12/06/2013).

Superada essa questão, o Prefeito Municipal de Tangamandapio editou o Decreto nº 93/16 determinando a suspensão da nomeação de servidores para cargos de provimento efetivo até 31/12/2016, visando a contenção de despesas com pessoal (art. 1º, VI).

Esta antinomia é resolvida pelo critério hierárquico, pois nenhuma norma jurídica poderá prescrever conduta diversa do que já delimitado pela lei federal.

Para Hans Kelsen (2006, p. 228 e 229), há antinomia quando “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”.

O primeiro e mais relevante critério solucionador de antinomias é o hierárquico, pois não há o que se falar em norma jurídica inferior contrária à superior.

Como é sabido, num conflito aparente de normas, a norma hierarquicamente superior prevalece sobre a inferior. A lei ordinária é hierarquicamente superior ao Decreto, assim como a lei federal é hierarquicamente superior à lei municipal.

Quanto às despesas, quando é aberto concurso com número de vagas, pressupõese que a despesa já está prevista no Plano Plurianual de Investimentos e na Lei de Diretrizes Orçamentárias, portanto, o provimento e um cargo não constitui nova despesa.

Já que para a criação de concurso devem estar preenchidas as normas de responsabilidade fiscal, é de se esperar que a nomeação sobrevenha sem qualquer prejuízo ao orçamento público. Afinal, as condições financeiras para a criação do cargo foram previamente aferidas.

Ademais, como já dito anteriormente, se houve a renovação do contrato com os temporários é porque há necessidade de pessoal, e, da mesma forma, se há disponibilidade orçamentária para eles, haveria para os aprovados no concurso.

IV. DO CABIMENTO DA LIMINAR

O art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09 autoriza o juiz a suspender liminarmente o ato coator quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida.

No mandado de segurança, o fumus boni iuris se confunde com a própria existência do direito líquido e certo invocado pela Impetrante, uma vez que o ato coator fere seu direito evidente.

Por outro lado, o periculum in mora está evidenciado no prejuízo que a Impetrante sofre com a demora da nomeação, estando desempregada enquanto outra pessoa está ocupando o cargo que lhe é de direito, recebendo o salário almejado por ela. Além disso, há o risco da perda do próprio direito com o término do prazo de validade do concurso.

Infere-se, portanto, cabível a concessão da liminar no mandado de segurança, conforme autoriza o inciso III, do artigo 7º, da Lei 12.016/09, para que a autoridade coatora efetue a imediata nomeação da Impetrante.

V. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer:

a) Seja recebido o presente mandado de segurança, concedendo-se liminarmente a suspensão do ato coator a fim de nomear a Impetrante para o cargo de biólogo da Prefeitura Municipal de Tangamandapio;
b) A notificação da autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, preste suas informações, bem como a intimação do representante judicial da autoridade vinculada à pessoa jurídica, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei 12.016/09;
c) A oitiva do Ministério Público, conforme estabelece o art. 12 da Lei 12.016/09;
d) Caso seja o entendimento de V. Ex.ª, a citação dos temporários como litisconsortes passivos, conforme determina a Súmula 631 do STF;
e) A procedência do pedido para a concessão da segurança no presente mandamus, no sentido de determinar à autoridade coatora que nomeie e emposse a Impetrante no cargo de biólogo.

Dá-se à causa o valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais)

Termos em que pede deferimento.

Witmarsum, 20 de fevereiro de 2017

Vincent Bugliosi
OAB 93

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