Inicial – Mandado de Segurança – Energia Elétrica – ICMS – Base de Cálculo

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 93a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE WITMARSUM-SC

THELEMA E CIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na rua Y, por seu representante legal  ut contrato social e instrumento de mandato (docs. em anexo), vem a V. Exa., através de seus advogados infra firmados, para impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, visando proteger direito líquido e certo contra ato ilegal do

DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE MASSACHUSETTS, com endereço na rua X, inscrita no CNPJ sob o nº CNPJ: 0, pelas razões de fato e de direito a seguir expostos:

I – DOS FATOS

O impetrante é consumidor de energia elétrica fornecida pela CELEMA Centrais Elétricas de Massachusetts (Unidade consumidora 0).

Ocorre que, analisando suas faturas, percebe-se que um dos impostos cobrados é o ICMS, vindo discriminada sua base de cálculo bem como o valor total do referido imposto.

A cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a base de cálculo que se está utilizando para computar o valor do referido imposto está em desconformidade com a legislação e com a própria jurisprudência, portando a referida base de cálculo é ILEGAL.

Observando a base de cálculo utilizada, é possível notar que o ICMS está incidindo sobre o valor total da fatura (ficando de fora somente o valor correspondente a COSIP), como se vê das faturas exemplificativas em anexo.

Sem adentrar no mérito, o Impetrante, segundo Jurisprudência e legislação tributária que adiante serão apontadas e estudadas, deveria pagar o ICMS em suas faturas de energia elétrica, porem sua base de cálculo deveria ser somente o valor da correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de ENERGIA.

Hoje, o valor total da conta de energia elétrica é composto pelas seguintes rubricas:
– TE (Tarifa de Energia);
– TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), que inclui inúmeros custos relacionados a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art. 12 da Resolução Normativa nº 166, de 10 e outubro de 2005  em anexo);
– TUST  Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, que está embutida no valor total da TUSD, nos termos do §2º do art. 12 acima citado;
– TRIBUTOS  PIS, COFINS e ICMS;
– ENCARGOS SETORIAIS  Pesquisa e Desenvolvimento.

Por consequência, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas estas rubricas (vide documentação explicativa em anexo).

Como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica do nosso Tribunal, assim como do STJ  Egrégio Superior Tribunal de Justiça, são unânimes no sentido de que as tarifas de Distribuição, Transmissão, TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica.

II – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

As contas de consumo de energia em anexo não deixam dúvidas sobre a base de cálculo do ICMS, que é cobrado do consumidor final de energia elétrica em Massachusetts, como acontece com o Impetrante.

A rubrica denominada TUSD, corresponde a  Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica das unidades consumidoras, sendo que a TUST, corresponde a tarifa pelo  Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica .

Não é novidade a questão da legitimação do consumidor final para propor ação questionando a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, do mesmo modo que, quanto ao mérito da cobrança em questão, há uma pletora de julgados que reconhecem a ilegalidade de se agregar à base de cálculo do ICMS, o que é pago pelo consumidor à guisa de TUSD e TUST.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO EDISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos Repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0269472-0, Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130), Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/08/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 06/09/2013)

No âmbito do Tribunal de Santa Catarina, é recorrente o mesmo entendimento, à exemplo do que assentado no julgamento do Mandado de Segurança n. 2014.071574-0, rel. Eminente Des. João Henrique Blasi, assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO  TUSD. INDEVIDA INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTE. ORDEM CONCEDIDA.  As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUSD e TUST, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esse serviço tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação . (TJSC  Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

Diante dos precedentes, resta induvidoso a existência do direito da Impetrante de se ver imune da cobrança de ICMS sobre a TUSD e a TUST, não sendo necessária maiores digressões acadêmicas sobre estas rubricas.

Da mesma forma, não cabe a cobrança do referido imposto, ICMS, sobre os chamados  Encargos Setoriais que forma criados pela Lei nª 9.991/2000, onde tais valores são cobrados para o custeio de P&D (Pesquisa e Desenvolvimento) e Eficiência energética.

O Superior Tribunal de Justiça já sumulou seu entendimento, restando pacífico que o ICMS deve incidir somente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidos, senão vejamos:

Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

A jurisprudência uníssona do STJ, vem aplicando os ditames do Enunciado da Súmula 391 em suas decisões, como demonstrado abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM COM ESPEQUE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 391 DO STJ. 1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir a omissão do julgado. 2. Na espécie, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação do art. 12 da Lei Estadual n. 688/96, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 280 do STF. 3. O Tribunal de origem alicerçou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte quando fixou que “incidirá ICMS nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. Assim, as perdas de energia não estão sujeitas a tributação e certamente, aqui se fala em perdas efetivas, e não meramente presumidas” (fl. 689, eSTJ). 4. O STJ entende que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Súmula 391/STJ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 632.686/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)

Com efeito, se é ilegal a base de calculo da cobrança acima referida, induvidosamente que a Impetrante sofre, mês a mês, notório prejuízo pecuniário não só pelo alargamento ilegal da base de cálculo do ICMS sobre a conta de luz, senão, pelo fato, também notório, que há dificuldades de se recompor o patrimônio da Impetrante no que diz respeito a possível repetição do indevido.

III  DEMONSTRATIVO EXEMPLIFICATIVO DA UTILIZAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA CONTA DE LUZ.

COMO É CALCULADO HOJE / COMO DEVERIA SER CALCULADO

*tabela comparativa*

Observa-se que a base de cálculo utilizada nesse exemplo foi de R$ 8.467,87(Gerando o valor do ICMS de R$ 2.116,96), quando deveria ser de R$ 3.789,69 (Gerando o valor do ICMS R$ 947,42), o que gera um pagamento do em excesso pelo contribuinte de R$ 1.169,54.

Destaca-se que esses pagamentos que vem sendo feito pelo contribuinte nos últimos anos, e se repetem todos os meses, conforme comprovantes em anexo, estão em total desacordo com a lei, jurisprudência pacífica e todos os princípios norteadores desta matéria, conforme aqui provado.

IV – DA NECESSIDADE DO DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR.

Escreve o eminente jurista Kazuo Watanabe:

“Uma das características da sociedade moderna é o ritmo acelerado e agitado das relações sociais, econômicas e jurídicas que nela ocorrem. Resulta ela da instantaniedade das comunicações, do encurtamento das distâncias, da incorporação dos mais avançados instrumentos tecnológicos (v.g., o computador cada vez mais sofisticado) à vida cotidiana e a serviço de entidades públicas e privadas, que deles se valem até para tomada de decisões que envolvem direitos de terceiros ou de alguma forma repercutem na esfera jurídica dos mesmos, e de inúmeros outros fatores. (…)
O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico-materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que hajam com agilidade e eficiência à agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.” (WATANABE, Kazuo. Cognição no Processo Civil. p. 108-109.)

Indiscutível a razão do ilustre mestre.

A medida liminar, ora reclamada, é a resposta rápida e adequada do Poder Judiciário a uma repetição de atos ilegais e arbitrários da autoridade que detêm o poder de corrigir a indevida cobrança de uma exação e nada faz.

Está caracterizada a VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, com a juntada das contas em anexo que comprovam de forma inequívoca que a base de calculo que se está utilizando para o computo do ICMS é ilegal, requisito necessário ao deferimento da Antecipação do pleito. Demonstrado o FUNDADO RECEIO DE DANO DE GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO, pelo fato de a ilegalidade estar se repetindo todos os meses e, que em tempos de  crise econômica , qualquer medida que ajude a não esvaziar o patrimônio da impetrante minimiza seus danos financeiros sofridos, até mesmo porque eventuais valores atrasados serão inscritos em Requisição de Pagamento, sistema extremamente moroso e que o Estado não vem, historicamente, respeitando, sendo que dispensam maiores considerações.

Em vista do exposto, considerando a real ameaça de violação ao direito líquido e certo do impetrante, em razão do ilegal cobrança de ICMS sobre a TUSD, TUST e ENCARGOS SETORIAIS, ilegalidade que se repete mês a mês, e, ainda, a dificuldade de reparação do prejuízo, justifica-se a concessão de liminar no presente writ, pois, caracterizado o fumus boni juris, requisito necessário ao deferimento liminar do pleito, bem como o periculum in mora.

Apresentados os requisitos que autorizam a Antecipação dos Efeitos da Tutela, passa-se aos pedidos.

IV – DO PEDIDO
Isto posto, a impetrante Requer:
a) Seja concedida, inaudita altera pars, a A Medida Liminar, determinando que o Estado de Massachusetts se abstenha de exigir o ICMS sobre as tarifas TUSD (Distribuição), TUST (Transmissão) e sobre os ENCARGOS SETORIAIS, ou qualquer outro componente da tarifa aplicada a impetrante (independente de nomenclatura utilizada), laçadas nas faturas de energia elétrica pela CELEMA, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica (ENERGIA) da tarifa de fornecimento da unidade consumidora 0;
b) a intimação da CELEMA Centrais Elétricas de Massachusetts, com endereço na rua Z, para que dê cumprimento a medida liminar deferida, sob pena de multa diária (com valor a ser fixado por vossa Excelência, nos termos do art. art. 26 da Lei do Mandado de Segurança Lei nº 12.016/2009), até a decisão final do presente mandamus;
c) Seja determinada a notificação do IMPETRADO para, querendo, apresentar resposta no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
d) a intimação do Ministério Público Estadual (art. 12º da Lei nº 12.016, de07 de agosto de 2009) para manifestar-se sobre o feito;
e) A concessão definitiva da segurança, sendo julgada Totalmente Procedente a presente ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária no recolhimento do ICMS, repassado pela CELEMA em favor do ESTADO DE MASSACHUSETTS, sobre as Tarifas de Uso (TUSD e TUST) e ENCARGOS SETORIAIS, bem como sobre os demais componentes da tarifa (independente de nomenclatura) lançados nas faturas de Energia Elétrica pela CELEMA, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente, à tarifa de energia elétrica (ENERGIA) ou T.E;, ordenando à CELEMA que se abstenha de cobrar o valor do repasse da exação declarada inválida ou ilegal;

Provas pré-constituídas em anexo

Outorgando-se à causa o valor de R$ 1.000,00.

Deferimento.

Witmarsum, 10 de julho de 2015.

Aleister Crowley
OAB 33

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