Inicial – Habeas Corpus – Ilegitimidade do Assistente de Acusação

A Defensoria Pública, na qualidade de impetrante, representada pela Defensora Pública ao final assinado, no uso de suas atribuições legais, com fundamento nos artigos 5°, inciso LXVIII e 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar

HABEAS CORPUS

Tendo com paciente a Sra. Lady Chatterley ,já qualificada nos autos, em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao Recurso Especial para assistente da acusação para poder interpor apelação na ausência de recurso do Ministério Público apesar deste, como fiscal da lei, ter se posicionado no sentido de que a sentença que não merecia recurso.

Dos Fatos

o Ministério Público ofereceu a denúncia no dia 25 de julho de 2005, denunciando a paciente como incursa na sanção do artigo 171, caput, do Código Penal. A denúncia foi recebida no dia 27 de julho de 2005.

No decorrer do processo a empresa D. H. Lawrence L TDA, requereu que fosse habilitada como assistente de acusação, com o que concordou o Ministério Público, havendo homologação pelo juízo.

Após regular instrução, sobreveio sentença que julgando improcedente a denúncia, absolveu a ré Lady Chatterley das sanções do artigo 171 do Código Penal.

Irresignada com a sentença, a assistente de acusação, interpôs o respectivo recurso de apelação que pleiteava, em preliminar, a decretação de nulidade do processo a partir do despacho que indeferiu as diligências requeridas pelo assistente da acusação.

Após ser recebido e apresentadas as respectivas razões e contrarazões recursais o processo foi para o Ministério Público para apresentar o parecer sobre o fato.

O Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, apresentado pela assistente da acusação, em todas as suas argumentações, mantendo-se o decreto absolutório.

O caso dos autos não se insere entre aqueles de estelionato na modalidade descrita no inc. VI do § 2° do CP, uma vez que a natureza das cártulas emitidas não era de ordem de pagamento à vista, mas garantia de pagamento.

Em situações como a dos autos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de não considerar configurado o delito previsto no artigo 171, no inc VI do § 2°, do CP:

PENAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. CHEQUE SEM FUNDOS. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. I – Se os dados, objetivamente, indicam que o cheque não foi emitido para pagamento à vista, não há que se perquirir acerca do ilícito penal insculpido no art. 171, § 2°, inciso VI do C. Penal. Sem fraude a matéria deixa de ter interesse penal (Súmula nO 246-STF). 11 – Não basta que ocorra adequação típica, nos termos do art. 41 do CPP, se a versão acusatória perde o fumus bonis iuris diante do material cognitivo apresentado. Writ concedido. Processo :HC 10112 / PI HABEAS CORPUS 1999/0064102-7 Relator(a) :Ministro FELlX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA

Em grau de apelação, os desembargadores da quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, votaram pelo não conhecimento do recurso do assistente da acusação.

Inconformada, a assistente da acusação impetrou recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça que fora parcialmente provido, entendendo que a assistente de acusação pode interpor apelação na ausência de recurso do Ministério Público, mesmo que o parquet tenha se posicionado pelo improvimento do recurso.

Sendo assim, a Defensoria Pública da União entende que esta decisão representa um constrangimento ilegal, motivo pelo qual impetra o presente habeas corpus.

Do Direito

O recurso de apelação não merece ser conhecido, sendo necessário a reforma da decisão do acórdão do Superior Tribunal justiça combatido pelo presente Habeas Corpus, eis que oferecido pela assistente de acusação D. H. Lawrence Ltda, em caso que o ministério Público é contrário ao prosseguimento do feito.

A ré foi denunciada pela suposta prática do crime de estelionato. Trata-se portanto, de ação penal pública incondicionada.

E com o advento da Constituição Federal de 1988, tendo em vista o disposto no art. 129, inciso I (posterior a norma que elenca o direito do assistente em recorrer, elencadas no Decreto-Lei nO 3.689 – Código de Processo Penal, de 03 de outubro de 1941), que confere como função institucional do Ministério Público promover privativamente ação penal pública,o o assistente de acusação que poderia ser equiparado ao assistente litisconsorcial assumiu uma posição um tanto diferenciada, mais próxima à figura do assistente simples do direito processual civil.

A prerrogativa constitucional conferida ao Ministério Público, de titular exclusivo da ação penal, não se limita ao oferecimento da denúncia, mas vale para todas as demais ações e medidas destinadas à aplicação da lei penal ao caso concreto.

O interesse do lesado se submete ao interesse público, cuja defesa está no cerne da ação ministerial. Deste modo, a atuação do assistente está adstrita à obediência ao princípio da titularidade exclusiva dos representantes do Ministério Público, inclusive, no que pertine à conformidade com a decisão.

É importante salientar que a Constituição Federal admite a intervenção da vítima no processo penal, através da ação penal privativa subsidiária da pública, nos casos de inércia do órgão ministerial (art. 100, § 3°, do Código Penal e 29 do Código de Processo Penal), sendo essa ação penal privada subsidiária da ação pública, uma garantia constitucional (art. 5°, inciso LlX, da constituil;:ão Federal).

Porém se houver movimentação do Ministério PúbliGO em sentido contrário ao interesse da vítima, haverá conflito de interesses e não omissão do Parquet sendo uma hipótese diferenciada da exceção constitucional.

o Ministério Público não foi omisso, pelo contrário, agindo como fiscal da lei, se posicionou pelo improvimento do recurso de apelação, estando contidos este entendimento nas alegações finais e no parecer feito sobre o recurso de apelação impetrado pela assistente da acusação pelo Parquet.

Nesse diapasão, verifica-se que o assistente da acusação, por defender interesses privados da vitima, em ação penal pública incondicionada não possui legitimidade para recorrer se o Ministério Público não o fizer.

Nesses sentido, invoca-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:

“APELAÇÃO CRIMINAL DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. FURTO TENTADO. PEDIDO MINISTERIAL DE ABSOLViÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ILEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO PARA RECORRER. FALTA DE INTERESSE PÚBLICO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Recurso não conhecido.”(Apelação Crime N° 70022589121, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 27/03/2008)

RECURSO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE POSTULATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. O Direito Penal, enquanto ramo do Direito Público, não pode permitir que a vítima consagre seus interesses privados através da estrutu a estatal-judiciária penal. A Constituição Federal admite a intervenção da vítima no processo penal unicamente através da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5°, LlX, da CF), nos casos de inércia do órgão ministerial. Contrario sensu, havendo movimentação do Ministério Público, porém em direção contrária ao interesse da vítima, tem-SE! por não configurada da exceção constitucional à acusatoriedade pública. Recurso não conhecido. UNÂNIME. (Recurso em Sentido Estrito N° 70015840002, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 16/08/2006)

APELAÇÃO. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO O Ministério Público nacional é, indiscutivelmente, competente e eficiente na representação jurídico-social que lhe incumbe, como órgão acusador. Competindo-lhe o ‘dominus Iitisi. (Ar!. 129, I, CF), não há margem de subsistência da norma ordinária que outorga o direito de assistência à acusação (Ar!. 268, CPP). Recurso não conhecido, por maioria. (Apelação Crime N° 70020221271, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 30/01/2008)

AC NO. 70.023.179.997 AC/M 1.666 i. S/M 10.03.2008 i. P 10 APELAÇÃO CRIMINAL RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ABSOLViÇÃO DO RÉU NO Juízo A QUO. RESIGNAÇÃO DO DOMINUS LlTIS. APELO DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER NA CAUSA. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Apelação Crime N° 70023179997, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 10/04/2008)

E tocante a legitimidade do assistente da acusação impetrar recurso somente quando o Ministério Público for omisso, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou da seguinte forma, PROCESSUAL PENAL. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RECORRER, NA OMISSÃO DO MINISTERIO PUBLICO. AFRONTA A JURISPRUDENCIA DOMINANTE E NEGA VIGENCIA AO ART. 598 DO CPP, ACORDÃO QUE NÃO CONHECE DA APELAÇÃO DO ASSISTENTE, REGULARMENTE ADMITIDO COMO TAL, NEGANDO-LHE ESSA CONDiÇÃO CONTRA A EVIDENCIA DOS AUTOS E A SUA CONDiÇÃO DE UNICA VITIMA DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Processo: REsp 550 / RJ RECURSO ESPECIAL 1989/0009648-6; Relator(a): Ministro ASSIS TOLEDO (1066); Órgão Julgador:T5 – QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 04/10/1989

Vejamos também,

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. APELAÇÃO. SILENCIO DO MINISTERIO PUBLICO. SUMULA 210 DO STF. ART. 598, DO CPP. – O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO TEM LEGITIMIDADE PARA, NO SILENCIO DO MINISTERIO PUBLICO, INTERPOR RECURSO DE APELAÇÃO, OBJETIVANDO AGRAVAÇÃO DA PENA IMPOSTA NO DECISUM DE PRIMEIRO GRAU. EXEGESE DO ART. 598, DO CPP. – RECURSO PROVIDO. Processo:REsp 35976 / RJ RECURSO ESPECIAL 1993/0016690-5; Relator(a) :Ministro VICENTE LEAL (1103); Órgão Julgador:T6 .. SEXTA TURMA;Data do Julgamento:15/08/1995

Este é um litígio que deve ser resolvido na área cível, não tendo razão de se desgastar a justiça penal em um processo que não é de sua competência.

Do Pedido

Pelo exposto, requer:

1) A concessão da ordem do presente Writ, para reconhecer a ilegitimidade do assistente de acusação para recorrer, ante a desistência expressa do Parquet para a interposição do recurso, e por conseqüência reformar o acórdão ora refutado, mantendo-se a decisão absolutória em favor da assistida;

2) sejam solicitadas as informações de estilo, caso necessário e colhido o parecer ministerial;

3) seja intimada pessoalmente a Defensoria Pública-Geral da União de todos os atos processuais, sendo contados em dobro todos os prazos processuais, na forma do inciso I do art. 44 da lei complementar nO 80/94, notadamente para a sessão de julgamento, oportunidade onde a ampla defesa poderá se efetivar pela sustentação oral.

Termos em que pede deferimento,
Brasília, 11 de dezembro de 2009.

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