Sentença – Desclassificação de tráfico para porte

I -RELATÓRIO

O Ministério Público, com base no Auto de Prisão em Flagrante n. 000/2008, ofereceu denúncia contra FIODOR DOSTOIEVSKI, brasileiro, pintor, natural de Pitanga/PR, filho de Francisco Bengala e de Maria Bengala, nascido em 00.0.1900, residente na rua Silvia saint, n. 69, Fortaleza, nesta cidade, pelos fatos assim narrados na peça acusatória de fls. II/III:

“O denunciado em data de 21.2.2008, por volta das 8h30min., foi abordado por Policias Militares na Rua Francisco Valdieck, Bairro Fortaleza, próximo do Colégio Eriberto Muller, nesta cidade, sob suspeita, em decorrência de denúncias anônimas, da prática de receptação, sendo que em poder de Fiodor que o acompanhava foram apreendidas 15 (quinze) ‘pedras de Crack’ (cocaína em sua forma básica), sem qualquer autorização legal para tanto, droga esta vedada no território nacional nos termos da Portaria 344, de 12 de maio de 1998, oriunda da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, ainda em vigor.

Acontece que Fiodor afirmou aos Policiais, no momento da abordagem, que havia adquirido a droga do denunciado, fato que motivou os Policiais Militares a proceder a uma revista no interior da residência do denunciado, situada na Rua Silvia Santi, n. 69, Fortaleza, nesta cidade, onde localizaram dentro de um pote plástico escondido em um buraco do forro da residência mais 6 (seis) ‘pedras de Crack’ (cocaína em sua forma básica), que mantinha guardadas para a comercialização e fornecimento a terceiros, sem qualquer autorização legal para tanto, todos envoltos no mesmo plástico que acondicionava aquela droga apreendida com Rodrigo. Na mesma busca, no endereço acima indicado, na residência do denunciado foi constatado que o mesmo possuía e mantinha em depósito no interior de sua residência quatro munições, sendo: duas de fuzil, estas de uso restrito das forças armadas, uma calibre 12 e outra calibre 38, sem que detivesse qualquer autorização legal ou regulamentar para tanto.”

Diante das condutas, o réu estaria incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei 10.826/03, combinadas entre si pelo art. 69 do Código Penal.

Laudo de constatação à fl. 18.

Notificado o réu, aportou nos autos a defesa preliminar de fls. 40/52.

A denúncia foi recebida e determinada a instauração de incidente para a realização de exame de dependência toxicológica.

Laudo pericial de identificação de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica às fls. 64/67.

O acusado foi citado e interrogado (fls. 91/93), sendo colhidos, ainda, durante a instrução, os depoimentos de dois testigos da acusação (fls. 61/64) e 04 (quatro) da defesa.

Laudo de dependência toxicológica às fls. 107/110.

Laudo pericial de exame em munição às fls. 116/121.

O Órgão do Ministério Público, em alegações finais, requereu a desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para uso próprio, insistindo na condenação do réu no crime previsto na Lei do Desarmamento.

A Defesa, de seu turno, além de pugnar pela desclassificação do crime de tóxico, requereu a absolvição no tocante ao crime de posse de munição, “tendo em vista a ocorrência do ‘erro de tipo’ ” e a “atipicidade do fato descrito, considerando que não houve ofensa ao bem juridicamente tutelado, incidindo no caso os princípios da ofensividade, razoabilidade e da insignificância”.

Autos conclusos.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual o Órgão do Ministério Público imputa ao acusado a prática do crime de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de munição de uso restrito.

DELITO DE TRÁFICO

A ocorrência de crime previsto na Lei de Drogas é incontestável, como demonstra o termo de apreensão de fl. 15, o laudo de constatação de fl. 18, o laudo pericial de fls. 64/67 e os depoimentos dos policiais militares que atuaram no atendimento da ocorrência.

Sobre o valor probatório a ser dado às palavras dos policiais em 2 delitos da espécie, enfatizam os precedentes:

“CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – MACONHA – PROVA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA.

O TESTEMUNHO DE POLICIAL NÃO PODE SER REJEITADO SÓ PELA CONDIÇÃO FUNCIONAL DO DEPOENTE, MERECENDO VALOR PROBANTE SE ISENTO DE MÁ-FÉ OU SUSPEITA”. (Jurisprudência Catarinense – Vol. 62/283 – Relator Desembargador Márcio Batista).

“CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – COCAÍNA E MACONHA – USO PRÓPRIO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO.

OS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS, DESDE QUE NÃO DESMENTIDOS PELO RESTANTE DAS PROVAS, SÃO SUFICIENTES A EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO” (Jurisprudência Catarinense – Vol. 75/565 – Relator Desembargador Aloysio de Almeida Gonçalves).

A respeito do efetivo envolvimento do réu em crime de tóxicos também não remanescem dúvidas, uma vez que a droga foi encontrada na residência dele, escondida no sótão da casa.

Importante destacar que o próprio acusado confessou-se usuário e dependente de crack, condição que acabou sendo confirmada pelo laudo do exame de dependência toxicológica realizado. Se não bastasse, a companheira do denunciado afirmou saber que o convivente era viciado em cocaína em sua forma básica.

Bem evidenciada, portanto, a conduta de ter em depósito para consumo pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06).

A tipificação do crime mais grave (art. 33, da lei de regência), força reconhecer, não restou caracterizada, pela falta de elementos probatórios aptos a confortar a acusação da prática do comércio ilícito.

Neste passo, oportunas as ponderações do Órgão do Ministério Público, cujos argumentos precisos adoto como razões de decidir para a desclassificação, deixando-os de transcrever na íntegra apenas para evitar tautologia.

DO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO

A materialidade da infração restou provada, como se infere do auto de exibição e apreensão de fl. 14 e laudo pericial de fls. 116/121.

De outro lado, o próprio acusado assumiu o porte dos 04 (quatro) projéteis, justificando, contudo, a posse, para fazer um “cordão” para usar no pescoço.

Em princípio, portanto, a infração ocorreu, devendo a prática do ilícito ser atribuída realmente ao acusado.

Ocorre que a conduta se mostra penalmente irrelevante, autorizando o reconhecimento da ocorrência do chamado crime de “bagatela”, que não configura fato típico.

Ora, foram apreendidos com o acusado apenas 04 (quatro) projéteis, sendo dois, não se desconhece, de uso restrito.

A quantidade de munições encontrada é ínfima, merecendo especial relevo o fato de não ter sido apreendida qualquer arma pessoalmente com o réu ou em sua residência.

Dentro deste contexto, que perigo a conduta do réu poderia representar para a sociedade? Pouco ou nenhum.

A doutrina esclarece:

“Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda na do resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso). (…) A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais – assim sustentava Hans Welzel – ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade objetiva ou forma + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato nímio ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo).

Sobre a mais adequada conseqüência dogmática do princípio da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC 84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello). Mais recentemente essa mesma posição foi reafirmada no RHC 88.880, pelo STF (rel. Min. Gilmar Mendes).” (LUIZ FLÁVIO GOMES e outros, “Nova Lei de Drogas Comentada”, RT, São Paulo, 2006, p. 126/127)

Da jurisprudência colhe-se, em declaração de voto vencido do eminente Des. Sérgio Paladino, valiosa lição sobre o tema:

“APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APREENSÃO DE UM PROJÉTIL NA RESIDÊNCIA DO RÉU. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO A MÍNGUA DE PROVA PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE À CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. EFICÁCIA PRESUMIDA POR SE TRATAR DE DELITO DE MERA CONDUTA. APREENSÃO DE UM ÚNICO CARTUCHO. POTENCIAL LESIVO ORIUNDO DA CONDUTA QUE SE AFIGURA ÍNFIMO. APLICAÇÃO, AO CASO CONCRETO, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PARA ABSOLVER O APELANTE. RECURSO PROVIDO.

A posse ilegal de munição para arma de fogo enquadra-se entre as 4

condutas definidas como crimes de mera conduta, tornando-se prescindível, para que se caracterize, a demonstração, por meio de exame pericial, de que o artefato dispõe de potencial lesivo, que se revela ínfimo, autorizando a aplicação do princípio da insignificância, em se tratando de um único projétil.” (Ementa Aditiva, Apelação criminal n. 2007.018158-3, de Lages, Relator Designado: Des. Torres Marques)

No corpo do voto, mais amiúde explica as coerentes razões de seu dissentir:

“Na espécie, o apelante declarou, quando ouvido em juízo, que encontrou a munição na rua e iria confeccionar um pingente com o artefato (fl. 83), hipótese que não pode ser descartada.

A conduta descrita no art. 12 do Estatuto do Desarmamento consuma-se com a simples posse ilegal de munição sem a devida autorização legal. A apreensão de um único projétil, nas condições como ocorreu, possui, como dito alhures, ínfimo potencial de vir a causar lesão ou ofensa ao ordenamento jurídico e à sociedade, possibilitando, como medida mais salutar, a aplicação do princípio da insignificância, que, como derivação necessária do princípio da intervenção mínima do direito penal, busca afastar desta seara as condutas que, embora típicas, não produzam efetivo dano ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, sendo, pois, indiferentes, ao ordenamento positivo.

Para Guilherme de Souza Nucci, “segundo nos parece, insere-se, neste contexto, a análise do tipo conglobante, que é a verificação do tipo legal, associada às demais normas que compõem o sistema. Assim, algo pode preencher o tipo penal, mas, avaliando-se a conduta conglobantemente, isto é, em conjunto com as demais regras do ordenamento jurídico, verifica-se que o bem jurídico protegido não foi afetado” (Código penal comentado, 5. ed., rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 148).

O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, tratou da matéria, com percuciência, quando relatou o habeas corpus n. 84.687-4-MS, cuja ementa possui o seguinte teor, verbis:

“PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – ‘RES FURTIVA’ (UM SIMPLES BONÉ) NO VALOR DE R$ 10,00 – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS OU DE PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII) – PEDIDO DEFERIDO.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

-O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’.

-O sistema jurídico há de se considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa e bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” (Segunda Turma, julgado em 26.10.04. Disponível em acesso em 17 jul. 2007).

No mesmo sentido, “a lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal” (RT 733/579).

Do corpo do citado acórdão, extrai-se que, “muitas vezes, apesar de a conduta ajustar-se formalmente ao tipo legal de crime, a tipicidade não resta esgotada nessa subsunção por não ter atingido o bem jurídico de forma ofensiva ou concretamente perigosa que justifique uma reação penal”.

Percebe-se, pois, que embora a descrição do fato típico contida na norma aluda à “munição”, o legislador quis punir o agente que possui, ao arrepio da lei, quantidade suficiente para ofender o ordenamento jurídico, oferecendo, assim, risco à sociedade.

Em hipótese assemelhada, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a apelação criminal n. 70015880222, de Tapes, em que foi relator o Des. Sylvio Baptista Neto, julgada em 28.9.06. Disponível em acesso em 17 jul. 2007.

Como na espécie, a conduta do apelante se enquadra no tipo penal capitulado no art. 12 da Lei n. 10.826/03, mas reconhecida a ausência de potencial lesivo ou dano à sociedade, faz-se mister que se reconheça a sua atipicidade e, em conseqüência, o absolva.

Diante disso, dava provimento ao recurso para absolver o apelante com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.”

III. DECISÃO
ISTO POSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia, entendo por bem: a) desclassificar o delito imputado, de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei 11.343/2006) para porte de drogas para uso próprio (art. 28, da lei); b) absolver o réu da prática do crime previsto no art. 16, caput, da Lei 10.826/03), na forma do art. 386, III, do CPP.

PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIME-SE.

Expeça-se, incontinenti, alvará de soltura.

Transitado em julgado para o Órgão do Ministério Público, retornem ao Dr. Promotor de Justiça, para análise quanto à possibilidade de oferecimento de proposta de transação penal ao réu.

Witmarsum, 05 de julho de 2017

Vincent Bugliosi
Juiz de Direito

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