Inicial – Ação Declaratória – Cobrança indevida de Pis/Cofins – Telefonia

EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE WITMARSUM/SC.

FIODOR DOSTOIEVSKI, brasileiro, casado, camera man, inscrito no CPF sob o nº 000, residente e domiciliado à rua X, por seu advogado, subscritor da presente vem, mui respeitavelmente, à presença de V. Excelência, para propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA DE PIS E COFINS EMBUTIDAS NAS CONTAS TELEFONICAS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS em face de

TELECOM ITÁLIA MOBILE – TIM, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ 04.206.050/0138-35, com sede na rua Sete de Setembro, nº 1216, sala 07, nas dependências do shopping NEUMARKT, cidade de Blumenau/SC, CEP:89010-203, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I – DOS FATOS

Em síntese, o requerente, de duração continuada e diferida no tempo, mantém relação de consumo com a requerida, em virtude da contratação da linha telefônica, pois o requerente é titular da linha telefônica representada pelo contrato n. 000000000, telefone número (47) 0000-0000, conforme fatura em anexo, sendo o requerente proprietário da linha há vários anos, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações, que é um serviço público.

Nesta qualidade, o requerente efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1. serviço médio (pulsos); 2. assinatura mensal; 3. chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância (interurbanos) e, 4. outros serviços.

A tarifa de serviço médio (pulsos), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância (interurbanos e internacionais), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independente do uso.

Entretanto, constata-se que nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária requerida está incluindo, embutindo, nas respectivas faturas de consumo, valores referentes ao PIS e COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária, sendo que estes tributos são expressamente indevidos pelo requerente.

Isso porque, nos termos da legislação tributária em vigor, o PIS e a COFINS são tributos que devem incidir sobre o faturamento global da empresa e não sobre a operação individualizada de cada consumidor. A sujeição passiva tributária do PIS e da COFINS é imposta à requerida, não podendo esta atribuir a responsabilidade do pagamento aos seus usuários (consumidores), principalmente quando a legislação lhe impõe de forma expressa tal obrigação.

Em consequência, o repasse desses tributos nas faturas das contas telefônicas configura prática abusiva da concessionária requerida, violando os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se, esta, da fraqueza ou ignorância do consumidor quando do correspondente repasse, configurando um expressivo enriquecimento sem causa.

Ou seja, a requerida está repassando ao consumidor sem respaldo jurídico, obrigações tributárias de sua exclusiva responsabilidade.

Referida cobrança, embora seja uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida, nem previsão contratual no contrato de concessão do serviço público de telefonia.

Portanto os tributos PIS/COFINS não são uma obrigação ou um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço.

Assim, diante da ilicitude da cobrança de tributos referentes ao PIS e a COFINS embutidas nas faturas das contas telefônicas, seja fixa ou de ADSL, como medida exigível, a requerente vem clamar a este douto Juízo o cancelamento do respectivo repasse, com consequente condenação da requerida ao ressarcimento, em dobro, de todos os valores pagos a título dos tributos (PIS e COFINS) indevidamente cobrados nos últimos 10 (dez) anos.

2 – DO DIRETO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

2.1 – Hipótese de incidência, fato gerador e base de calculo do PIS e da COFINS: Conforme regra constitucional, no tocante ao Direito Tributário, é vedada a instituição ou majoração de tributo sem prévia regularização mediante lei. Em consequência, tem-se que o fato gerador, base de cálculo, responsáveis tributários e sujeitos passivos da relação tributária, devem estar expressamente previstos em lei.

Diferentemente de muitos ramos do Direito, na esfera tributária, a lei deve prever e qualificar exaustivamente todas as características do tributo, permitindo a perfeita visualização e acomodação dos fatos à norma jurídica a ensejar o nascimento da obrigação tributária.

Em observância e repetindo a tais diretrizes, o artigo 97 do Código Tributário Nacional estabelece que:
“Somente a Lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos ou sua extinção; II – a majoração de tributos, ou sua redução (…);III – a definição de fato gerador da obrigação tributária principal (…); IV – A fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo (…);”

Por essa resolução, não apenas a necessidade de previsão legal do tributo, a legislação tributária exige que todas as partes integrantes da relação tributária estejam expressamente prevista em lei, devendo, além do fato gerador, da hipótese de incidência, da base de cálculo, estarem previamente determinados em lei, também, os sujeitos da obrigação tributária, ou seja, a quem incumbe o dever de cobrar ou exigir o tributo (sujeito ativo) e a quem pertence o dever de cumprir com a respectiva obrigação tributária (sujeito passivo).

Dentro desse contesto normativo, como conceito paradigma, a lei define o sujeito ativo da relação tributária, quem tem o poder de cobrar ou exigir tributo, a denominada capacidade tributária ativa. Aquele que tem as funções de fiscalizar, arrecadar e executar a legislação tributária, lembrando-se que só pode ser pessoa jurídica de direito público. Quanto ao sujeito passivo, se considera quem tem o dever de cumprir a obrigação tributária principal, ou seja, quem deve pagar o tributo, a penalidade e ainda, cumprir as obrigações acessórias.

Assim dispõe o artigo 121 do CTN:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”.

Além da obrigatoriedade de prévia definição em lei da sujeição ativa e passiva, tem-se que a sujeição passiva não pode ser alterada pelas partes, sendo que, uma vez instituída em lei a responsabilidade ao pagamento a determinada pessoa esta não pode transferi-la a terceiros, a quem a lei não obrigou. Exemplo é o caso do IPTU, onde ainda que o locador estipule que cabe ao locatário o pagamento de IPTU, a responsabilidade do pagamento perante a Fazenda pertence exclusivamente ao locador. Nestes termos, versando pela impossibilidade de substituição passiva, estabelece o artigo 123 do CTN:

“Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento do tributos, não pode ser oposta à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”

Ainda, no capítulo V do CTN, que disciplina a responsabilidade tributária, o artigo 128 é enfático ao estabelecer que “somente a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Posto isso, vindo ao tema dos autos, no caso da COFINS e do PIS, a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, que instituiu a contribuição para o financiamento da Seguridade Social, definiu como sujeito passivo da obrigação principal as pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas, atribuindo a estas o dever de pagamento dos aludidos tributos. Confira-se:

“Art. 1° Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração
Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.”

O artigo 195, I da Constituição Federal instituiu como modalidade de contribuição social o faturamento dos empregadores, dispondo que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei (…).”

Tanto o PIS quanto a COFINS são espécies do gênero “tributo”, do tipo contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas, nascidas com base no arts. 194 e 195 da CF/88. A partir da Emenda Constitucional n°. 20/98 facultou-se sua incidência também sobre a receita bruta.

As contribuições sociais PIS e COFINS, oriundas do art. 194 e 195 da CF/88, podem ter a mesma base de cálculo ou fato gerador de outros impostos nominados na constituição, por força do art. 95, § 4°, c/c 154, I, da CF/88.

Quanto ao PIS e a COFINS a Lei 9.718/98, que alterou significativamente a legislação tributária, asseverou em seus artigos 2º e 3º, que tais tributos devem ser calculados com base no faturamento das pessoas de direito privado, definindo como faturamento a receita bruta da pessoa jurídica. Confira-se dispositivos in verbis:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

Na legislação do PIS e da COFINS, a receita bruta é o total de receitas contabilizadas pela empresa, seja decorrente da venda de produtos ou da prestação de serviço, e não individualizada como está ocorrendo no presente caso, onde a concessionária da linha telefônica, além de efetuar o repasse indevido do PIS e da COFINS ao consumidor, está calculando os aludidos tributos de forma individualizada, usando como base de calculo o valor de cada fatura de consumo.

O PIS e a COFINS incidem sobre a atividade econômica prestada pelas empresas sem possibilidades de deduções ou reduções, conforme esclarece Paulsen (2006, p. 574): […] PIS. COFINS. INCLUSÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. O Tribunal a quo considerou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que tudo que entra na empresa a título de preço pela venda de mercadorias correspondem à receita (faturamento), independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos. A Turma negou provimento ao REsp, por entender que a decisão impugnada não merece reparos, pois interpretou a lei corretamente. Realmente, o PIS e a COFINS incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento) sem
possibilidade de reduções ou deduções. Fonte: Paulsen, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Rio Grande do Sul: ESMAFE e Livraria do Advogado, 2006.

O PIS e a COFINS estão sendo calculados com base nas despesas do consumidor e não no faturamento da empresa conforme devido.

O termo faturamento a que se refere o artigo 2º da Lei 9.718/98, é empregado para identificar o ato de faturar da empresa, a soma do produto de vendas ou atividades concluídas num dado período. O faturamento decorre das atividades-fim da organização, isto é, das atividades para as quais a empresa foi constituída, consubstancia o montante das receitas decorrentes da atividade econômica explorada pela empresa.

Visivelmente, a requerida está burlando a sua obrigação tributária perante a lei, imputando aos seus consumidores uma responsabilidade que não lhes é atribuída, onde embutem os valores do PIS e da COFINS conta a conta, por consumidor, sem que os mesmos saibam (pois os valores estão embutidos nas tarifas).

Com o advento da Lei 10.883/03, a alíquota da COFINS passou a ser de 7,6 % sobre a receita bruta das empresas que apuram sua contabilidade pelo lucro real – caso das requeridas.

Já o PIS, com a Lei 10.637/02, tem alíquota de 1,65%, sobre a receita bruta da empresa requerida. O fato gerador do PIS e da COFINS não é a prestação do serviço individualizada por consumidor, assim como a base de cálculo destes tributos não é o valor da tarifa (serviços prestados (telefonia fixa + adsl), que é um preço público.

Por esta razão, o requerente não é contribuinte do PIS e da COFINS, mas sim a requerida, que deve pagar tais tributos sobre a receita bruta dela, não se podendo considerar como base de cálculo cada prestação de serviço aos consumidores de forma isolada.

A base de cálculo do PIS e da COFINS atual é a receita bruta, que compreende, além da tarifa, o valor da assinatura básica e de outras receitas extra-operacionais, observadas as exclusões contidas no art. 1°, § 3° da Lei 10.833/03, com relação à COFINS, e, no art. 1°, § 3° da Lei 10.637 com relação ao PIS, respectivamente:

Art. 1°. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil. (grifo nosso)

Art. 1°. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil.

Como exposto, no Direito contemporâneo, a estrita legalidade tributária em sua afeição material (CF; artigo 150, I e CTN artigo 97), suportada pelo princípio maior da segurança jurídica (CF artigo 5º, caput), impõe que o fato gerador, base de cálculo, sujeito passivo, alíquota e os responsáveis tributários sejam determinados positivamente, ou seja, a lei deve prever e qualificar exaustivamente suas características, permitindo assim a perfeita subsunção dos fatos à norma jurídica a ensejar o nascimento da obrigação tributária.

O PIS e a COFINS são espécies tributárias que guardam consigo as naturezas e legalidades instituídas aos tributos, portanto, a estas se deve instituir os princípios norteadores do ordenamento jurídico tributário, como se faz ao Imposto de Renda, ao IPTU, ao ICMS e demais.

Nas normas regulamentadoras do PIS e da COFINS, o legislador não incluiu o consumidor como sujeito passivo dessas exações, muito menos como responsável tributário. Assim, ao repassar ao consumidor os valores referentes ao PIS e a COFINS a requerida está modificando a sujeição passiva e a responsabilidade tributária, violando, por conseguinte, o alicerce basilar do direito tributário que é o princípio da legalidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em caso similar firmou o seguinte entendimento:

“REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. INCLUSÃO NAS CONTAS TELEFÔNICAS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATURAMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. CONTRIBUINTE. RESPONSÁVEL. ANATEL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MÁ-FÉ. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Somente a lei pode estabelecer a definição de fato gerador da obrigação tributária, assim como atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa. 2. Aplicação do inciso III do artigo 97 e do artigo 128 do Código Tributário Nacional. 3. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. 4. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. 5. Aplicação dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/1988. 6. A Agência Reguladora de Telecomunicações – ANATEL, não pode, através de atos normativos, modificar a lei, criando a figura do substituto tributário. 7. É competente a Justiça Estadual para dirimir conflitos em que é parte a EMBRATEL. 8. A cobrança das contribuições sociais (PIS/COFINS) incidente sobre as tarifas de telefone configura cobrança indevida. 9. As relações entre o consumidor e a prestadora de serviço público essencial são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. 10. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo engano justificável. 11. Desprovimento do primeiro ecurso e provimento do segundo. (REsp n°. 910.784/RJ, processo 2006/0273346-0, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJE 23/06/2009)

Ainda:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃOTRIBUTÁRIA. 1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS. 3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei. 4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada. 5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. 6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa. 7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa. 8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante. 9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da “fraqueza ou ignorância do consumidor” (art. 39, IV, do CDC). 10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN. 11. Recurso Especial não provido. (REsp 1053778/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 30/09/2008)

E mais:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão. 2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS. 3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada. (EDcl nos EDcl no REsp 625767/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008)

Destarte, convêm ressaltar que o fato da tarifa ser homologada pela ANATEL, não transfere a agência reguladora o poder de mudar a natureza jurídica dos tributos, a sua base de cálculo, a sujeição passiva ou até mesmo o fato gerador do PIS e da COFINS, por força do principio constitucional da legalidade em matéria tributária (art. 150, I, da CF) e da tipicidade fechada tributária (art. 97 do CTN).

Apenas o ICMS, imposto de competência estadual, por expressa autorização legal, pode ser repassado ao consumidor, que é o contribuinte de fato, e não de direito, por força da Lei Complementar 87/96. Ocorre que dentro da base de cálculo do ICMS (preço dos serviços) eles embutem o PIS e a COFINS, indevidamente.

Diante do exposto, resta evidente a ilegalidade do repasse do PIS da COFINS, embutidos na base de cálculo do ICMS (valor dos serviços/tarifas) devidas sobre a receita bruta da requerida em desfavor de seus consumidores, ora requerente, devendo, portanto, tais cobranças serem suspensa e os valores já repassados serem ressarcidos em dobro ao requerente, calculados no período de 10 (dez) anos anteriores a propositura da ação até o efetivo cancelamento da cobrança.

2.2 – Do Código de Defesa do Consumidor e a Responsabilidade Civil Contratual por Danos Materiais e Morais

O contrato em questão, quanto à disciplina jurídica da obrigação, classifica-se como de direito do consumidor.

O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica cobrada do requerente, desde a instalação do telefone, configura “prática abusiva” da concessionária, ora requerida, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da “fraqueza ou ignorância do consumidor” (art. 39, IV, do CDC), configurando também atos ilícitos, conforme arts. 186, 187 e 398 do Código Civil.

É fato que a requerida cometeu ato ilícito e inadimplemento contratual, consubstanciados nas seguintes condutas: incluiu, ilegalmente, inconstitucionalmente, e sem qualquer previsão no contrato de concessão, e, ainda por cima de maneira embutida e sem destaque, os valores do PIS e da COFINS no valor da base de cálculo do ICMS serviço prestado – tarifa e outros serviços) pagas pelo requerente, desde a instalação da linha telefônica, conta a conta, a cada mês, ao longo dos anos.

A Lei 9.472/97 preconiza que:
Art. 3°. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
(…)
IV – à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
(…)
XII – à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos. O Código do Consumidor, que protege o requerente, vai além do Código Civil, porque prevê a reparação integral dos danos causados pela requerida e experimentados pelo requerente, inclusive no que tange ao dano moral, conforme esclarece Tartuce (2007, p. 375):
[…] O art. 6°, VI, da Lei 8.078/1990 traz o princ ípio da reparação integral dos danos, pelo qual tem direito o consumidor ao ressarcimento integral pelos prejuízos materiais, morais e estéticos causados pelo fornecimento de produtos,
prestação de serviços ou má informação a eles relacionados. (TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. São Paulo: Método, v. 2, 2007)

Com efeito, a Constituição Federal (art. 5º, XXXII) e a Lei 8.078/90 põem a salvo os direitos do consumidor, inclusive lhes garantindo pleno acesso a todos os dados relativos ao serviço contratado. A requerida têm a obrigação, de discriminar, mês a mês, quanto repassou de PIS e COFINS aos clientes, como faz, por exemplo, com o ICMS. A não discriminação dá ao consumidor a idéia de que está pagando apenas a tarifa.

Como o requerente, por anos, mês a mês, conta a conta, foi enganado pelas requeridas, por não descriminar quanto repassou de PIS e COFINS, sendo este embutido na base de calculo do ICMS, tem direito à reparação por dano moral (imaterial), pois fere à requerente enquanto ser humano, em sua dignidade, e enquanto consumidor.

Diante disso, pugna o requerente pela declaração de inexigibilidade dos valores indevidamente cobrados de PIS e COFINS do requerente, nos últimos dez anos anteriores a propositura da ação, conforme Sumula 142 do STJ e art. 205 do CC, com a obrigação de devolver a quantia ilegalmente cobrada, em dobro, conforme preconiza o art. 42 do CDC (em relação aos já pagos, e os que serão pagos nas futuras faturas, durante o curso do processo), restando provado e materializado o direito de reparação por danos materiais e por dano moral.

2.3 – Da inversão do ônus da prova

Configurada a relação de consumo, dada a hipossuficiência presumida do requerente em relação à requerida, bem como, a verossimilhança das alegações apresentadas, torna-se plenamente possível a determinação da inversão do ônus da prova no presente caso, devendo a requerida exibir em juízo todas as faturas da conta telefônica em nome do requerente, o que certamente não será trabalhoso, na medida em que se encontram em seu próprio banco de dados tais informações.

Conforme legislação vigente, em se tratando de relação de consumo, relativamente ao ônus da prova, a autoridade judiciária ao dirimir determinada lide, pode e deve, entendendo pela veracidade das alegações da parte requerente, inverter a obrigação de comprovação, imputando a parte acusada a demonstração de situação diversa daquela
apresentada.

Neste sentido, é a determinação inserta no art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, e nos artigos 396 e 420 do Novo Código de Processo Civil, a saber:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;”
“Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.”
“Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo (…).”

A inversão do ônus da prova atende aos princípios da carga dinâmica da prova e da facilitação da defesa do direito do consumidor, devendo, quando estabelecidos os pressupostos acima elencados, restar deferida a correspondente medida.

Sobre o tema, a jurisprudência dos tribunais vem se consolidando da seguinte forma:

“AGRAVO INTERNO. BRASIL TELECOM S/A. DEVOLUÇÃO DE VALORES. COFINS E PIS. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTAS TELEFÔNICAS DOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, INC. III, DO CDC. POSSIBILIDADE. Argumentos já rechaçados quando do julgamento do agravo de instrumento. A inversão do ônus da prova é perfeitamente possível
de ser aplicada em casos como o dos autos, no sentido de se determinar à concessionária de do serviço público de telefonia a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles a cópia das faturas, nos próprios autos, sem necessidade de demanda cautelar específica.(…) (Agravo nº 70027558071, 20ª Câmara Cível, TJ RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 03.12.2008).

No presente caso, mostra-se expressamente verossímil as alegações do requerente, para tanto, basta analisar uma das faturas da conta telefônica acostada aos autos, para se constatar o repasse ilegal do PIS e da COFINS pela requerida.

Não se podendo, olvidar, também, da facilidade, por parte da requerida, na apresentação das respectivas faturas, porquanto estas se encontram devidamente arquivadas em seus bancos de dados.

Nesse contexto, impõe-se a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor e Código de Processo Civil, especialmente, no que diz respeito à inversão do ônus da prova, determinando à requerida, a apresentação de todas as faturas das contas telefônicas em nome do requerente dos últimos 10 (dez) anos, descriminando pormenorizadamente nelas os valores repassados a títulos dos tributos relacionados nessa ação.

Ademais, em caso de descumprimento, requer-se a fixação de multa à requerida, em importância a ser arbitrada por este juízo, considerando as peculiaridades do caso.

3 – DOS PEDIDOS

Diante dos relevantes motivos expostos, o autor requer a Vossa Excelência:
a) a citação da requerida, na pessoa de seu representante legal, no endereço constante no preâmbulo desta, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;
b) a inversão do ônus da prova, com arrimo no artigo 6º, VIII, do CDC e artigos 396 e 420 do CPC, devido à verossimilhança das alegações trazidas pelo requerente, e pela hipossuficiência do mesmo, seja ela econômica ou probandi, determinando Vossa Excelência que a requerida apresente os extratos dos valores pagos pelo requerente a título de PIS e COFINS desde a instalação da linha telefônica, independentemente da troca de endereço e por número de contrato;
c) no mérito, a procedência da ação, declarando ser inconstitucional e ilegal a cobrança (repasse) do PIS e da COFINS, embutidas mês a mês, conta a conta, ano a ano na fatura telefônica do requerente, com a consequente nulidade da inclusão, efetuada pela requerida, na base de cálculo do ICMS (valor do serviço/tarifas/fatura), com efeito retroativo aos últimos dez anos, (a contar do protocolo da ação) e também com relação aos valores futuros vincendos a serem pagos mensalmente durante o curso do processo;
d) a condenação da requerida, ao pagamento de danos materiais, com a finalidade de repetir em dobro o indébito referente aos valores já pagos nos últimos 10 anos (art. 42 do CDC) e dos que serão pagos mensalmente até o final do processo, acrescidos de atualização monetária pelo INPC e juros de mora a partir da citação, (6% a.a até 10/01/2003 e 12% a.a de 11/01/2003 até hoje);
e) a condenação da requerida, por dano imaterial (moral), em quantia a ser arbitrada por esse r. Juízo;
f) a condenação da requerida, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, acaso ofereça recurso à sentença de 1º grau, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, combinado com o artigo 1° da Lei n°. 10.259/01, devendo tal quantia respeitar o valor do salário mínimo vigente, buscando “evitar patamar irrisório, que é aviltante contra o exercício profissional” (STJ, AGA 954995, autos 200702338899SP, julgamento em 18.03.2008);
g) o deferimento da produção de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente a documental ora acostada e outras provas que se fizerem necessárias ao deslinde da ação;
h) deferir os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos do inciso LXXIV, do art. 5 , da CF/88, § úni co do art. 2° e art. 4º da Lei 1060/50, por tratar-se de pessoa pobre, na acepção jurídica da palavra, sem condições de arcar com as despesas do processo e honorários advocatícios, sem que isto lhe venha a causar sérios prejuízos ao sustento de sua família;

Dá à causa o valor meramente fiscal de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Witmarsum, 31 de agosto de 2017

Jean-Paul Sartre
OAB 93

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