JUÍZO DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE WITMARSUM/SC
Urgente: Pedido de Tutela de Urgência
Desinteresse na audiência de mediação
HERMANN MELVILLE, brasileiro, solteiro, funcionário público, inscrito no CPF n° 0 e no RG sob o nº 0, domiciliado na Alameda X, e-mail: X@X.com, por seu advogado que esta subscreve, com endereço profissional na Y, onde recebe intimações, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Em desfavor de ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público interno, representado por seu ilustre procurador, na Av. Prefeito Osmar Cunha, nº 220 - Centro, Florianópolis/SC, judicial@pge.sc.gov.br; e ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DAS FUNDAÇÕES EDUCACIONAIS - ACAFE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n° 82.892.472/0001-60, sediada na Rua Presidente Coutinho, n. 311, Centro Comercial Saint James, 1° e 2° andares, CEP n°. 88015-230, Florianópolis, pc2014@acafe.org.br na pessoa de seu representante legal, lastreada nas razões de fato e de direito a seguir dispostas:
1 - DOS FATOS
O Autor efetuou inscrição para prestação de Concurso Público visando provimento de vagas para o cargo de Agente de Polícia Civil do Estado de Santa Catarina, conforme Edital n° 0, o qual segue em anexo.
Conforme boletim de desempenho individual, das 80 questões da prova objetiva, o requerente obteve 60 acertos, sendo que em decorrência dessa pontuação (nota 7,50) foi convocado para as próximas etapas, nas quais obteve êxito, sendo considerado aprovado em todas as etapas previstas no certame, ocupando a data da divulgação do resultado final, a posição nº 633.
No entanto, após a divulgação do referido resultado, muitos mandados de segurança a ações anulatórias foram propostas objetivando a anulação de questões, o que fez o requerente ocupar atualmente, de acordo com a classificação atualizada em 11/09/2020, a posição n° 733.
Ademais, conforme será discorrido, em análise à questão n° 33 da prova objetiva, qual foi debatida sendo objeto de muitas anulações na via judicial, é possível verificar a presença de irregularidades aptas à ensejar a anulação e consequentemente, o cômputo de pontuação ao candidato que foi prejudicado na questão n.33, sendo que matéria da questão abordada não está prevista no rol de disciplinas do anexo I do Edital n° 0.
A nomeação do concurso ocorreu recentemente, especificamente em 01/06/2020, e considerando que o Autor errou a questão n.33, a anulação da referida questão é medida que se impõe tendo em vista a ausência de previsão do edital. Ademais, a cada dia que passa o requerente vem perdendo posições, ante a procedência de ações reconhecendo a anulação das referidas questões e que o autor será imensamente prejudicado na escolha das vagas, já que estas se regem em obediência ao resultado final do concurso público.
Desta forma, pugna-se pela anulação da questão de n° 33, e como consequência, a reclassificação da autor no certame.
Diante dos fatos e motivos expostos, nada mais justo o cômputo da pontuação pleiteada ao autor e consequentemente a reclassificação deste, sabendo-se que as questões de n° 33 de fato não estava contemplada no edital.
II - DO DIREITO
Inicialmente cumpre destacar sobre a possibilidade do Poder Judiciário revisar o conteúdo de questões de concurso público quando houver a ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Colaciona-se a ementa do julgamento do tema de repercussão geral nº 485 proferido pelo STF:
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853. Relator Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. J. 23/4/2015)
O STJ também pacificou a orientação de que só é possível ao Poder Judiciário anular questões de concurso quando não abordam o conteúdo disposto no edital ou quando eivadas de flagrantes ilegalidades:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO EM DISCORDÂNCIA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL SE RELACIONA COM O CONTROLE DE LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido é expresso ao afirmar que não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção das provas, em respeito ao princípio da separação de poderes, tendo ressalvado os casos de flagrante ilegalidade de questão objetiva de concurso público e ausência de observância às regras do edital, em que se admite a anulação de questões por aquele Poder, como forma de controle da legalidade. Dessa forma, não ha que se falar em omissão do julgado. 2. A análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital. 3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. 4. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido. (AgRg no REsp 1294869D PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16D 06D 2014, DJe 04D 08D 2014).
Igual norte, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina entende que é possível a correção de questão de prova objetiva de concurso público pelo Poder Judiciário, quando evidenciado erro crasso ou teratologia:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PROVA OBJETIVA. ERRO GROSSEIRO ENTRE O ENUNCIADO DE QUESTÃO E A ALTERNATIVA CONSIDERADA CORRETA PELA BANCA EXAMINADORA. POSSIBILIDADE DEINTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO EM CASO QUE TAL. PRECEDENTES DA CORTE. ANULAÇÃO DA INDIGITADA QUESTÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. (TJSC, Apelação n. 0329386- 02.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 24- 05-2016).
Agravo de instrumento - Concurso para para ingresso no curso de formação de cabos da Polícia Militar - candidato que pretende a Anulação de questões - Ausência de prova da verossimilhança das alegações e do receio de dano irreparável ou de difícil reparação - Indeferimento da tutela antecipada - Recurso desprovido. "Não cabe ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação da banca examinadora de concurso público, a menos que, do exame da questão impugnada pelo candidato, apresente-se formulação dissociada dos pontos constantes do programa do certame ou teratológica, de forma que impossibilite a análise e a conseqüente resposta do concursando (STJ, RMS 22.542/ES, rel.ª Minª. Jane Silva - Des.ª convocada do TJ/MG, DJe 08.06.09). A tutela antecipatória, como medida excepcional, somente pode ser concedida quando presentes os requisitos indispensáveis, quais sejam, a" prova inequívoca do direito invocado "e a" verossimilhança das alegações ", conjugados com o" receio de dano irreparável ou de difícil reparação ", ou com o" abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu ", e que a medida, caso concedida, seja passível de reversão" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.017022-4, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-09-2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.001094-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10-12-2015).
De acordo com o entendimento preconizado pelos Tribunais Superiores, a questão discutida na presente demanda está eivada de nulidade, tendo em vista que a questão n° 33 aborda tema não previsto no conteúdo programático.
DA NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA QUESTÃO DE N° 33
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL
A questão de n° 33, que versava sobre noções de direito processual penal, considerou como correta a assertiva de letra A), trazendo a seguinte redação: 33) De acordo com o Código Penal, assinale a alternativa correta:
A - A lei processual pena admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito.
B - [...]
Já compulsando ao edital, especificamente ao anexo I, o qual contempla oconteúdo programático extrai-se o abaixo colacionado:
1.2) PROCESSUAL PENAL - Princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal. Inquérito policial; notitia criminis. Ação penal: espécies. Jurisdição. Competência. Da prova (artigos 155 a 239 do CPP). Da busca e apreensão (artigos 240 a 250 do CPP). Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Prisão temporária (Lei n. 7.960/1989). Investigação Criminal Conduzida pelo Delegado de Polícia (Lei n. 12.830/13).
Insta destacar, que as aludidas matérias não se enquadram nos princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal, os quais não se confundem com o modo que a Lei Processual Penal deve ser interpretada.
Assim, depreende-se do acima exposto, que a matéria contemplada pela assertiva acima transcrita, a qual foi considerada como correta, diz respeito à interpretação da lei processual penal, o que sem dúvidas não estava previsto no Edital a partir do conteúdo programático, uma vez que a matéria disciplinada como "Princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal" inadmissivelmente abarca o item do programa da disciplina.
Observa-se, aqui, que o rol dos assuntos a serem abordados com relação à Noções de Direito Processual Penal vieram estabelecidos e especificados de maneira taxativa. Qualquer assunto questionado que divergisse dos supracitados em qualquer questão do certame são assuntos não previstos ou expressamente excluídos do conteúdo programático do edital.
Dessa forma, percebe-se que o conteúdo cobrado na questão n° 33 não se enquadra na previsão do anexo I, uma vez que este não prevê a interpretação (hermenêutica) da Lei Processual Penal, que de forma alguma pode ser confundida com os Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais do Processo Penal.
Neste sentido, é necessário destacar que a hermenêutica, ramo da filosofia, dedica-se ao estudo da interpretação de textos em geral. A hermenêutica jurídica, por sua vez, se ocupa da interpretação de normas jurídicas, estabelecendo métodos para sua interpretação. Dito isso, resta evidente que a hermenêutica jurídica não compõe o conteúdo programático do edital, tampouco, é possível afirmar que este está inserido nos Princípios, uma vez que estes dois conteúdos não guardam semelhança entre si, ou podem ser considerados a mesma coisa.
Por uma questão lógica, a previsão da matéria Princípios Constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal leva o candidato ao estudo específico da matéria proposta, a partir do estudo doutrinário e não da lei propriamente dita, já que o tema, indubitavelmente não se encontra diretamente colacionado no dispositivo de lei.
Frisa que o cargo em questão, em que pese à exigência de ensino superior (qualquer área de conhecimento), integra um programa de disciplina de menor complexidade, de modo que o candidato busque um estudo mais específico da matéria, de modo que a leitura do conteúdo programático não pressupõe a necessidade e exigência de estudo da parte introdutória do Código de Processo Penal (DISPOSIÇÕES PRELIMINARES).
Se não bastasse, o art. 3º do CPP é abordado pela doutrina em geral como interpretação da norma processual penal, e não como princípio, de modo que fica evidente que a questão nº 33 extrapola os limites do edital, sendo certo que a Banca Examinadora, ao definir taxativamente o conteúdo a ser cobrado, poderia ter incluído hermenêutica (ou interpretação) jurídica, e, ao não fazê-lo, aplicou na prova questão visivelmente fora da previsão do edital, e assim, passível de anulação. Assim, o tema interpretação da Lei Processual Penal sequer foi exigido no respectivo Edital, o que por si só, torna nula a referida questão.
Além do mais, conforme suscitado, em casos análogos a este, a anulação da questão de nº 33 foi objeto de procedência de várias outras ações como no caso de recente sentença de mérito proferida nos autos nº 0300942-51.2017.8.24.0023 pela 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital e em análise do pedido liminar dos autos nº 0302548-55.2017.8.24.0075, o qual segue:
[...] Ex positis, defiro o pedido liminar a fim de que sejam atribuídas às autoras a pontuação referente à questão n. 33, com a consequente reclassificação no certame, respeitada a colocação dos candidatos que ainda não pontuaram na indigitada questão, seja porque não a gabaritaram ou porque ainda não obtiveram provimento judicial neste sentido. Prazo de cumprimento: 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 10.000,00.Intimem-se os requeridos para as providências cabíveis.Cite-se na forma da lei.Intimem-se.
Inobstante, a respeitável sentença acima colacionada, insta destacar que a matéria versada nos autos já foi inclusive objeto de análise pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual adotou os seguintes posicionamentos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PARA O CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. EDITAL N. 002/SSP/DGPC/ACADEPOL/2014. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO N. 21. PEDIDO DE ANULAÇÃO. MATÉRIA DISSONANTE DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO EXIGIDO PELO EDITAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. ATRIBUIÇÃO DA PONTUAÇÃO. NOVA CLASSIFICAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. "Não cabe ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação da banca examinadora de concurso público, a menos que, do exame da questão impugnada pelo candidato, apresente-se formulação dissociada dos pontos constantes do programa do certame ou teratológica, de forma que impossibilite a análise e a consequente resposta do concursando (STJ, RMS 22.542/ES, rel.ª Minª. Jane Silva -Des.ª convocada do TJ/MG, DJe 08.06.09). [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.017022-4, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-09- 2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.001094-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10-12-2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0031652-36.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 23-08-2016).
Dessa forma, diante dos fatos e fundamentos expostos, inquestionável a ilegalidade contida na questão nº 33, devendo ser sanada declarando-se assim a nulidade da referida questão e atribuindo a devida pontuação ao autor.
III - DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
Nos termos da exposição fática acima, e com base em dados concretos oriundos da documentação juntada, a situação instaurada vem representando nítidos prejuízos ao autor, uma vez que errou a questão, além do fato que a cada dia que passa vem perdendo posições ante a procedência de ações versando sobre o mesmo assunto em questão, somado ainda ao fato de que a escolha de vagas, após a conclusão da academia de polícia, se rege pela classificação dos candidatos no resultado final do concurso.
Com a entrada em vigor no Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/15, tornou-se possível a concessão ao requerente das denominadas Tutelas Provisórias de Urgência e de Evidência, contendo como autorizativo legal o artigo 294 do NCPC, que preleciona "A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência". A respeito da concessão da medida judicial o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, prescreve que "A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental".
Assim sendo, resta plenamente possível e pertinente a obtenção do provimento jurisdicional provisório que ora se pretende em caráter antecedente no processo. Quanto aos requisitos para a concessão do pleito de urgência o art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, expressamente dispõe que: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O dispositivo legal deixa claro os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência (repita-se: seja ela antecipada ou cautelar) são: i) probabilidade do direito (fumus boni iuris); e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Discorrendo acerca dos requisitos legais que autorizam a concessão do provimento de urgência, vem a calhar os ensinamentos dos mestres processualistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (In Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 857 - 858), ao estabelecer que:
"[...] A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, sendo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.
[...] Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução".
No que se refere à probabilidade do direito, esta resta devidamente evidenciada a partir dos fundamentos expostos e da juntada de toda documentação que instrui a presente demanda, a qual deixa clara que o conteúdo exigido na questão n° 33 não está previsto no programa de disciplinas do edital e desconformidade entre a alternativa apontada como correta e o tipo penal previsto no Código Penal, ferindo, dessa maneira, o Princípio da Legalidade.
Já no que se refere ao perigo de dano, este se consubstancia na necessidade de reclassificação do autor, já que, constantemente a lista classificatória vem sendo alterada, tendo em vista, a procedência de ações versando sobre a anulação da questão 33, de modo que a colocação do autor em posição inferior com relação aos outros candidatos influenciará nas escolhas das vagas.
Insta destacar que o subitem 4.5 do certâme em comento, menciona que a escolha de vagas para lotação e exercício profissional obedecerá a ordem de classificação final do concurso público, ou seja, caso não compute a questão nº 33, o autor será desfavorecido na classificação, sendo consequentemente prejudicado no critério para escolha da cidade de lotação em que irá assumir a função pública. Devido a isso está plenamente demonstrada a urgência do caso em concreto, (periculum in mora), pois, uma vez que a medida não for deferida a tempo "antes da escolha de vagas para lotação" o resultado útil do processo não terá alcançado seu fim e o prejuízo já terá sido causado ao autor.
Neste diapasão, importante salientar que o E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tem se posicionado de forma favorável à concessão da medida nos casos das questões supracitadas, inclusive. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS AO CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECLAMO INTERPOSTO PELO AUTOR. ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 21 DA PROVA ESCRITA, CONSISTENTE NA PRIMEIRA ETAPA DO CERTAME. POSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ PREVISTA NO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO EXIGIDO PELO EDITAL. DECISUM REFORMADO. O edital é a lei que rege o certame. É a lei interna do concurso público e vincula, inexoravelmente, o candidato às suas regras, tendo em vista que o concurso subordina-se aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório (Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2015.055212-7, da Capital. Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu, julgado em 06/10/2015). Diante do exposto, considerando a nomeação do concurso público em questão e estando presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, requer a concessão, por meio de liminar inaudita altera pars, da antecipação da tutela pretendida pelo autor, a fim de que se determine o cômputo da pontuação referente às questões sub judice, e urgentemente a reclassificação na posição de direito.
IV - DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer,
a) O recebimento da presente ação ordinária com os documentos que a instruem;
b) A concessão da tutela provisória de urgência, inaudita altera pars, com fundamento no art. 300 do CPC, a fim de que o autor compute a questão nº 33, determinando-se que os réus procedam ao recálculo da pontuação do requerente, reclassificando-o nas posições correspondentes e que após isso, intimem a Acadepol, na pessoa de seu representante legal, situada na Rodovia Tertuliano Brito Xavier, 209 - Canasvieiras - Florianópolis, CEP: 88054-600, a respeito da nova lista classificatória;
c) A citação dos réus, nos endereços acima declinados, nos termos do art. 334, do CPC, para que, querendo, apresente resposta no prazo legal, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor (art. 344 do CPC);
d) O julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, ou, caso este não seja o entendimento deste juízo, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a documental, a testemunhal, a pericial e recursos probatórios que se fizerem necessários ao deslinde da ação;
e) O julgamento de total procedência dos pedidos para que seja anulada a questão n° 33 da prova de agente da Polícia Civil de Santa Catarina, concedendo-se a respectiva pontuação em favor do autor e consequentemente acarretando na reclassificação do mesmo na lista final do concurso;
f) A condenação dos réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes no importe de 20% sobre o valor da condenação;
g) Informa que o requerente, sem prejuízo de ulterior determinação deste juízo em sentido contrário, entende pela desnecessidade da realização da audiência prevista no artigo 334 do NCPC, indicando desde já seu desinteresse na autocomposição, conforme lhe faculta o artigo 334 §5º do NCPC.
Atribui-se ao presente, para fins e efeitos legais, o valor de R$ 1.045,00
Termos em que
Pede deferimento.
Witmarsum, 21 de março de 2021
Capitão Ahab
OAB 93
Urgente: Pedido de Tutela de Urgência
Desinteresse na audiência de mediação
HERMANN MELVILLE, brasileiro, solteiro, funcionário público, inscrito no CPF n° 0 e no RG sob o nº 0, domiciliado na Alameda X, e-mail: X@X.com, por seu advogado que esta subscreve, com endereço profissional na Y, onde recebe intimações, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Em desfavor de ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público interno, representado por seu ilustre procurador, na Av. Prefeito Osmar Cunha, nº 220 - Centro, Florianópolis/SC, judicial@pge.sc.gov.br; e ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DAS FUNDAÇÕES EDUCACIONAIS - ACAFE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n° 82.892.472/0001-60, sediada na Rua Presidente Coutinho, n. 311, Centro Comercial Saint James, 1° e 2° andares, CEP n°. 88015-230, Florianópolis, pc2014@acafe.org.br na pessoa de seu representante legal, lastreada nas razões de fato e de direito a seguir dispostas:
1 - DOS FATOS
O Autor efetuou inscrição para prestação de Concurso Público visando provimento de vagas para o cargo de Agente de Polícia Civil do Estado de Santa Catarina, conforme Edital n° 0, o qual segue em anexo.
Conforme boletim de desempenho individual, das 80 questões da prova objetiva, o requerente obteve 60 acertos, sendo que em decorrência dessa pontuação (nota 7,50) foi convocado para as próximas etapas, nas quais obteve êxito, sendo considerado aprovado em todas as etapas previstas no certame, ocupando a data da divulgação do resultado final, a posição nº 633.
No entanto, após a divulgação do referido resultado, muitos mandados de segurança a ações anulatórias foram propostas objetivando a anulação de questões, o que fez o requerente ocupar atualmente, de acordo com a classificação atualizada em 11/09/2020, a posição n° 733.
Ademais, conforme será discorrido, em análise à questão n° 33 da prova objetiva, qual foi debatida sendo objeto de muitas anulações na via judicial, é possível verificar a presença de irregularidades aptas à ensejar a anulação e consequentemente, o cômputo de pontuação ao candidato que foi prejudicado na questão n.33, sendo que matéria da questão abordada não está prevista no rol de disciplinas do anexo I do Edital n° 0.
A nomeação do concurso ocorreu recentemente, especificamente em 01/06/2020, e considerando que o Autor errou a questão n.33, a anulação da referida questão é medida que se impõe tendo em vista a ausência de previsão do edital. Ademais, a cada dia que passa o requerente vem perdendo posições, ante a procedência de ações reconhecendo a anulação das referidas questões e que o autor será imensamente prejudicado na escolha das vagas, já que estas se regem em obediência ao resultado final do concurso público.
Desta forma, pugna-se pela anulação da questão de n° 33, e como consequência, a reclassificação da autor no certame.
Diante dos fatos e motivos expostos, nada mais justo o cômputo da pontuação pleiteada ao autor e consequentemente a reclassificação deste, sabendo-se que as questões de n° 33 de fato não estava contemplada no edital.
II - DO DIREITO
Inicialmente cumpre destacar sobre a possibilidade do Poder Judiciário revisar o conteúdo de questões de concurso público quando houver a ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Colaciona-se a ementa do julgamento do tema de repercussão geral nº 485 proferido pelo STF:
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853. Relator Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. J. 23/4/2015)
O STJ também pacificou a orientação de que só é possível ao Poder Judiciário anular questões de concurso quando não abordam o conteúdo disposto no edital ou quando eivadas de flagrantes ilegalidades:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO EM DISCORDÂNCIA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL SE RELACIONA COM O CONTROLE DE LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido é expresso ao afirmar que não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção das provas, em respeito ao princípio da separação de poderes, tendo ressalvado os casos de flagrante ilegalidade de questão objetiva de concurso público e ausência de observância às regras do edital, em que se admite a anulação de questões por aquele Poder, como forma de controle da legalidade. Dessa forma, não ha que se falar em omissão do julgado. 2. A análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital. 3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. 4. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido. (AgRg no REsp 1294869D PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16D 06D 2014, DJe 04D 08D 2014).
Igual norte, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina entende que é possível a correção de questão de prova objetiva de concurso público pelo Poder Judiciário, quando evidenciado erro crasso ou teratologia:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PROVA OBJETIVA. ERRO GROSSEIRO ENTRE O ENUNCIADO DE QUESTÃO E A ALTERNATIVA CONSIDERADA CORRETA PELA BANCA EXAMINADORA. POSSIBILIDADE DEINTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO EM CASO QUE TAL. PRECEDENTES DA CORTE. ANULAÇÃO DA INDIGITADA QUESTÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. (TJSC, Apelação n. 0329386- 02.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 24- 05-2016).
Agravo de instrumento - Concurso para para ingresso no curso de formação de cabos da Polícia Militar - candidato que pretende a Anulação de questões - Ausência de prova da verossimilhança das alegações e do receio de dano irreparável ou de difícil reparação - Indeferimento da tutela antecipada - Recurso desprovido. "Não cabe ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação da banca examinadora de concurso público, a menos que, do exame da questão impugnada pelo candidato, apresente-se formulação dissociada dos pontos constantes do programa do certame ou teratológica, de forma que impossibilite a análise e a conseqüente resposta do concursando (STJ, RMS 22.542/ES, rel.ª Minª. Jane Silva - Des.ª convocada do TJ/MG, DJe 08.06.09). A tutela antecipatória, como medida excepcional, somente pode ser concedida quando presentes os requisitos indispensáveis, quais sejam, a" prova inequívoca do direito invocado "e a" verossimilhança das alegações ", conjugados com o" receio de dano irreparável ou de difícil reparação ", ou com o" abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu ", e que a medida, caso concedida, seja passível de reversão" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.017022-4, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-09-2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.001094-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10-12-2015).
De acordo com o entendimento preconizado pelos Tribunais Superiores, a questão discutida na presente demanda está eivada de nulidade, tendo em vista que a questão n° 33 aborda tema não previsto no conteúdo programático.
DA NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA QUESTÃO DE N° 33
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL
A questão de n° 33, que versava sobre noções de direito processual penal, considerou como correta a assertiva de letra A), trazendo a seguinte redação: 33) De acordo com o Código Penal, assinale a alternativa correta:
A - A lei processual pena admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito.
B - [...]
Já compulsando ao edital, especificamente ao anexo I, o qual contempla oconteúdo programático extrai-se o abaixo colacionado:
1.2) PROCESSUAL PENAL - Princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal. Inquérito policial; notitia criminis. Ação penal: espécies. Jurisdição. Competência. Da prova (artigos 155 a 239 do CPP). Da busca e apreensão (artigos 240 a 250 do CPP). Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Prisão temporária (Lei n. 7.960/1989). Investigação Criminal Conduzida pelo Delegado de Polícia (Lei n. 12.830/13).
Insta destacar, que as aludidas matérias não se enquadram nos princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal, os quais não se confundem com o modo que a Lei Processual Penal deve ser interpretada.
Assim, depreende-se do acima exposto, que a matéria contemplada pela assertiva acima transcrita, a qual foi considerada como correta, diz respeito à interpretação da lei processual penal, o que sem dúvidas não estava previsto no Edital a partir do conteúdo programático, uma vez que a matéria disciplinada como "Princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal" inadmissivelmente abarca o item do programa da disciplina.
Observa-se, aqui, que o rol dos assuntos a serem abordados com relação à Noções de Direito Processual Penal vieram estabelecidos e especificados de maneira taxativa. Qualquer assunto questionado que divergisse dos supracitados em qualquer questão do certame são assuntos não previstos ou expressamente excluídos do conteúdo programático do edital.
Dessa forma, percebe-se que o conteúdo cobrado na questão n° 33 não se enquadra na previsão do anexo I, uma vez que este não prevê a interpretação (hermenêutica) da Lei Processual Penal, que de forma alguma pode ser confundida com os Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais do Processo Penal.
Neste sentido, é necessário destacar que a hermenêutica, ramo da filosofia, dedica-se ao estudo da interpretação de textos em geral. A hermenêutica jurídica, por sua vez, se ocupa da interpretação de normas jurídicas, estabelecendo métodos para sua interpretação. Dito isso, resta evidente que a hermenêutica jurídica não compõe o conteúdo programático do edital, tampouco, é possível afirmar que este está inserido nos Princípios, uma vez que estes dois conteúdos não guardam semelhança entre si, ou podem ser considerados a mesma coisa.
Por uma questão lógica, a previsão da matéria Princípios Constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal leva o candidato ao estudo específico da matéria proposta, a partir do estudo doutrinário e não da lei propriamente dita, já que o tema, indubitavelmente não se encontra diretamente colacionado no dispositivo de lei.
Frisa que o cargo em questão, em que pese à exigência de ensino superior (qualquer área de conhecimento), integra um programa de disciplina de menor complexidade, de modo que o candidato busque um estudo mais específico da matéria, de modo que a leitura do conteúdo programático não pressupõe a necessidade e exigência de estudo da parte introdutória do Código de Processo Penal (DISPOSIÇÕES PRELIMINARES).
Se não bastasse, o art. 3º do CPP é abordado pela doutrina em geral como interpretação da norma processual penal, e não como princípio, de modo que fica evidente que a questão nº 33 extrapola os limites do edital, sendo certo que a Banca Examinadora, ao definir taxativamente o conteúdo a ser cobrado, poderia ter incluído hermenêutica (ou interpretação) jurídica, e, ao não fazê-lo, aplicou na prova questão visivelmente fora da previsão do edital, e assim, passível de anulação. Assim, o tema interpretação da Lei Processual Penal sequer foi exigido no respectivo Edital, o que por si só, torna nula a referida questão.
Além do mais, conforme suscitado, em casos análogos a este, a anulação da questão de nº 33 foi objeto de procedência de várias outras ações como no caso de recente sentença de mérito proferida nos autos nº 0300942-51.2017.8.24.0023 pela 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital e em análise do pedido liminar dos autos nº 0302548-55.2017.8.24.0075, o qual segue:
[...] Ex positis, defiro o pedido liminar a fim de que sejam atribuídas às autoras a pontuação referente à questão n. 33, com a consequente reclassificação no certame, respeitada a colocação dos candidatos que ainda não pontuaram na indigitada questão, seja porque não a gabaritaram ou porque ainda não obtiveram provimento judicial neste sentido. Prazo de cumprimento: 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 10.000,00.Intimem-se os requeridos para as providências cabíveis.Cite-se na forma da lei.Intimem-se.
Inobstante, a respeitável sentença acima colacionada, insta destacar que a matéria versada nos autos já foi inclusive objeto de análise pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual adotou os seguintes posicionamentos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PARA O CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. EDITAL N. 002/SSP/DGPC/ACADEPOL/2014. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO N. 21. PEDIDO DE ANULAÇÃO. MATÉRIA DISSONANTE DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO EXIGIDO PELO EDITAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. ATRIBUIÇÃO DA PONTUAÇÃO. NOVA CLASSIFICAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. "Não cabe ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação da banca examinadora de concurso público, a menos que, do exame da questão impugnada pelo candidato, apresente-se formulação dissociada dos pontos constantes do programa do certame ou teratológica, de forma que impossibilite a análise e a consequente resposta do concursando (STJ, RMS 22.542/ES, rel.ª Minª. Jane Silva -Des.ª convocada do TJ/MG, DJe 08.06.09). [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.017022-4, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-09- 2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.001094-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10-12-2015). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0031652-36.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 23-08-2016).
Dessa forma, diante dos fatos e fundamentos expostos, inquestionável a ilegalidade contida na questão nº 33, devendo ser sanada declarando-se assim a nulidade da referida questão e atribuindo a devida pontuação ao autor.
III - DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
Nos termos da exposição fática acima, e com base em dados concretos oriundos da documentação juntada, a situação instaurada vem representando nítidos prejuízos ao autor, uma vez que errou a questão, além do fato que a cada dia que passa vem perdendo posições ante a procedência de ações versando sobre o mesmo assunto em questão, somado ainda ao fato de que a escolha de vagas, após a conclusão da academia de polícia, se rege pela classificação dos candidatos no resultado final do concurso.
Com a entrada em vigor no Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/15, tornou-se possível a concessão ao requerente das denominadas Tutelas Provisórias de Urgência e de Evidência, contendo como autorizativo legal o artigo 294 do NCPC, que preleciona "A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência". A respeito da concessão da medida judicial o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, prescreve que "A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental".
Assim sendo, resta plenamente possível e pertinente a obtenção do provimento jurisdicional provisório que ora se pretende em caráter antecedente no processo. Quanto aos requisitos para a concessão do pleito de urgência o art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil, expressamente dispõe que: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O dispositivo legal deixa claro os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência (repita-se: seja ela antecipada ou cautelar) são: i) probabilidade do direito (fumus boni iuris); e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Discorrendo acerca dos requisitos legais que autorizam a concessão do provimento de urgência, vem a calhar os ensinamentos dos mestres processualistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (In Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 857 - 858), ao estabelecer que:
"[...] A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, sendo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.
[...] Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução".
No que se refere à probabilidade do direito, esta resta devidamente evidenciada a partir dos fundamentos expostos e da juntada de toda documentação que instrui a presente demanda, a qual deixa clara que o conteúdo exigido na questão n° 33 não está previsto no programa de disciplinas do edital e desconformidade entre a alternativa apontada como correta e o tipo penal previsto no Código Penal, ferindo, dessa maneira, o Princípio da Legalidade.
Já no que se refere ao perigo de dano, este se consubstancia na necessidade de reclassificação do autor, já que, constantemente a lista classificatória vem sendo alterada, tendo em vista, a procedência de ações versando sobre a anulação da questão 33, de modo que a colocação do autor em posição inferior com relação aos outros candidatos influenciará nas escolhas das vagas.
Insta destacar que o subitem 4.5 do certâme em comento, menciona que a escolha de vagas para lotação e exercício profissional obedecerá a ordem de classificação final do concurso público, ou seja, caso não compute a questão nº 33, o autor será desfavorecido na classificação, sendo consequentemente prejudicado no critério para escolha da cidade de lotação em que irá assumir a função pública. Devido a isso está plenamente demonstrada a urgência do caso em concreto, (periculum in mora), pois, uma vez que a medida não for deferida a tempo "antes da escolha de vagas para lotação" o resultado útil do processo não terá alcançado seu fim e o prejuízo já terá sido causado ao autor.
Neste diapasão, importante salientar que o E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tem se posicionado de forma favorável à concessão da medida nos casos das questões supracitadas, inclusive. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS AO CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECLAMO INTERPOSTO PELO AUTOR. ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 21 DA PROVA ESCRITA, CONSISTENTE NA PRIMEIRA ETAPA DO CERTAME. POSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ PREVISTA NO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO EXIGIDO PELO EDITAL. DECISUM REFORMADO. O edital é a lei que rege o certame. É a lei interna do concurso público e vincula, inexoravelmente, o candidato às suas regras, tendo em vista que o concurso subordina-se aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório (Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 2015.055212-7, da Capital. Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu, julgado em 06/10/2015). Diante do exposto, considerando a nomeação do concurso público em questão e estando presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, requer a concessão, por meio de liminar inaudita altera pars, da antecipação da tutela pretendida pelo autor, a fim de que se determine o cômputo da pontuação referente às questões sub judice, e urgentemente a reclassificação na posição de direito.
IV - DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer,
a) O recebimento da presente ação ordinária com os documentos que a instruem;
b) A concessão da tutela provisória de urgência, inaudita altera pars, com fundamento no art. 300 do CPC, a fim de que o autor compute a questão nº 33, determinando-se que os réus procedam ao recálculo da pontuação do requerente, reclassificando-o nas posições correspondentes e que após isso, intimem a Acadepol, na pessoa de seu representante legal, situada na Rodovia Tertuliano Brito Xavier, 209 - Canasvieiras - Florianópolis, CEP: 88054-600, a respeito da nova lista classificatória;
c) A citação dos réus, nos endereços acima declinados, nos termos do art. 334, do CPC, para que, querendo, apresente resposta no prazo legal, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor (art. 344 do CPC);
d) O julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, ou, caso este não seja o entendimento deste juízo, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a documental, a testemunhal, a pericial e recursos probatórios que se fizerem necessários ao deslinde da ação;
e) O julgamento de total procedência dos pedidos para que seja anulada a questão n° 33 da prova de agente da Polícia Civil de Santa Catarina, concedendo-se a respectiva pontuação em favor do autor e consequentemente acarretando na reclassificação do mesmo na lista final do concurso;
f) A condenação dos réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes no importe de 20% sobre o valor da condenação;
g) Informa que o requerente, sem prejuízo de ulterior determinação deste juízo em sentido contrário, entende pela desnecessidade da realização da audiência prevista no artigo 334 do NCPC, indicando desde já seu desinteresse na autocomposição, conforme lhe faculta o artigo 334 §5º do NCPC.
Atribui-se ao presente, para fins e efeitos legais, o valor de R$ 1.045,00
Termos em que
Pede deferimento.
Witmarsum, 21 de março de 2021
Capitão Ahab
OAB 93