Recurso – Agravo Retido – Ação Indenizatória

—-> ATENÇÃO: com o advento do novo CPC (lei 13.105/15) não existe mais agravo retido, agora a parte insatisfeita é obrigada a entrar com Agravo de Instrumento, nos casos previstos no art. 1.015. Quando não couber Agravo, poderá requerer como preliminar na Apelação o reexame da decisão interlocutória.

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE WITMARSUM – SANTA CATARINA

Autos n °

THELEMA TABACO CO., já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, inconformada com a respeitável decisão de fls. , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seu procurador infra-assinado, com fundamento nos artigos 522 e 523, do Código de Processo Civil, interpor

AGRAVO RETIDO

consubstanciado nas razões que seguem anexas.

Requer a agravante, ainda, a teor do artigo 523, § 2º, do CPC, que após a manifestação da parte contrária, seja reformada a respeitável decisão recorrida, pela faculdade prevista no dispositivo supra mencionado. Em caso de manutenção da decisão, requer seja o presente recurso retido aos presentes autos e remetido ao Egrégio Tribunal “ad quem”, para que dele o conheça como preliminar de eventual recurso de apelação.

Termos em que, pede deferimento.

Witmarsum, 01 de outubro de 2009.

Vincent Bugliosi
OAB 93

MINUTA DE AGRAVO RETIDO

Agravante: THELEMA TABACO CO.
Agravada: LINDA KASABIAN

Egrégio Tribunal,
Colenda Turma,
Ínclitos Julgadores

1 – RESUMO DOS FATOS

Trata-se de ação indenizatória em que a agravada requer a indenização por danos materiais e morais sob a alegação de que o uso de cigarros fabricados pela agravante e por ela consumidos por volta dos anos noventa teria lhe causado implacável e incurável moléstia pulmonar.

A agravante, em sua defesa, arguiu, entre outras matérias, a ocorrência da prescrição executiva da ação, que foi rejeitada pelo Ilustre Magistrado “a quo”, com a assinação da audiência prevista no artigo 331, do Código de Processo Civil. Sustentou o nobre magistrado “a quo” que incide na hipótese a prescrição vintenal, por se cuidar de reparação de danos oriundos do ato ilícito.

Revolta-se, pois, a agravante contra essa respeitável decisão, proferida no dia …, que merece ser reformada conforme se passará a demonstrar.

2 – DO DIREITO

A respeitável decisão agravada afastou a preliminar arguida pelo agravante, de prescrição extintiva, por entender aplicável à hipótese a prescrição vintenal, por se cuidar de reparação de danos oriundos de ato ilícito.

Acontece que tal decisão não deve prosperar, uma vez que a ação indenizatória em questão refere-se à relação de consumo, sendo aplicável, desta forma, o prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Isto porquê, a agravada enquadra-se na definição de consumidor prevista no artigo 2°, da Lei n° 8.078/90 e o agravante na definição de fornecedor do artigo 3° do mesmo diploma legal.

Ademais, a alegada responsabilidade do agravante no evento danoso, refere-se a responsabilidade pelo fato do produto, preceituado no artigo 12 do tal estatuto, “porque a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva, é dirigida mesmo ao fato do produto ou serviço em si. É o fato do produto e do serviço causadores do dano o que importa (Rizzato Nunes, Comentário ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 157).

Por conseguinte, dispõe o artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto, iniciando-se a contagem de prazo a partir do conhecimento do dano ou da autoria.

Tendo a agravada usado e adquirido os cigarros da agravante por volta dos anos noventa, a ação tendo sido proposta em 2003 e o prazo prescricional por fato do produto ser de 5 (cinco) anos, não há que se falar em não acolhimento da alegação de prescrição.

Como bem esclarece o Professor e Desembargador Rizzato Nunes, não há que se olvidar da aplicação do Código de Defesa do Consumidor em detrimento da regra geral do Código Civil, em vez que:

“na verdade, toda e qualquer situação relativa a relação jurídica de consumo que gerar dano por defeito está enquadrado na norma do artigo 27 “ (Rizzato Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 351)

A jurisprudência também entende nesse sentido:

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – responsabilidade pelo fato do produto – indenização – prescrição – inteligência dos artigos 12 e 27 da Lei n° 8.078/90” (RT 739/238).

Como se insuficientes fossem tais argumentações, o já citado professor complementa:

“Aliás, 5 anos não é um tempo desprezível para que o consumidor tome providências que entender necessárias“ (Rizzato Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 352.

Por fim, insta consignar que a prescrição não é mais matéria de direito disponível, impondo o artigo 219, § 8°, do Código de Processo Civil, que ela seja reconhecida de ofício.

Assim, considerando que o direito da agravada está prescrito com fundamento no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor, requer o agravante seja reformada a decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo”.

3 – DO PEDIDO

Em face do exposto, requer seja dado integral provimento ao recurso, reformando-se (ou anulando-se, se for o caso) a respeitável decisão de fls., para fins de que seja declarada a prescrição do direito do agravado, julgando-se extinto o feito com resolução do mérito nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.

Termos em que, pede deferimento.

Witmarsum, 01 de outubro de 2009.

Vincent Bugliosi
OAB 93

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