Inicial – Mandado de Segurança – Cargo em Comissão – Indeferimento de Nomeação – Nepotismo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 93 VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE WITMARSUM.

RA-HOOR-KHUIT, egípcio, solteiro, místico, RG n. 0 e CPF n. 0, residente e domiciliado na rua X, vem, por seus procuradores, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

em face do HADIT THELEMA, Diretor Geral Administrativo (DGA) da Diretoria de Recursos Humanos, lotado no Tribunal de Justiça do Estado de Massachusetts, com sede na rua Y, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir perfilhados.

– DOS FATOS –

O impetrante foi indicado para assumir a vaga de Assessor Jurídico no Gabinete da 13ª Vara Cível da Comarca de Boston, cujo titular é o magistrado Weret Hekau.

O processo administrativo (n. 0000) iniciou-se em 21-06-2015, às 13:33:07, conforme consulta processual no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Massachusetts.

Segue tabela de movimentações:

Data da movimentação / Local
05-08-2015 / DRH/DPC  Seção de Provimento de Cargos
02-08-2015 / GP/Diretoria Geral Administrativa
29-07-2015 / DRH  Assessoria Técnica
29-07-2015 / DRH  Secretaria de Assuntos Específicos
21-07-2015 / DRH/DPC  Seção de Provimentos de Cargos

No dia 05-08-2015 foi enviado e-mail ao impetrante, contendo parecer emitido pelo Sr. Raet-Tawy, Diretor de Recursos Humanos, e Decisão indeferindo a sua nomeação ao cargo de Assessor Jurídico, padrão DASU-3, do Gabinete do Juiz de Direito Weret Hekau, na Comarca de Boston, com fundamento no art. 2º, III, da Resolução 7/2005-CNJ, com redação dada pela Resolução n. 181/2013-CNJ, emitida pelo Sr. Hadit Thelema, Diretor-Geral Administrativo.

A autoridade administrativa supra aduz, em suma, que o vínculo de parentesco do indicado com o servidor Mehet-Weret (irmãos), ocupante de cargo comissionado no Poder Judiciário, constitui óbice à nomeação do impetrante para o cargo em comissão de Assessor Jurídico, nos termos do disposto do art. 2º, III, da Resolução 7/2005-CNJ, com redação dada pela Resolução n. 181/2013-CNJ.

É a necessária exposição fática.

– DO DIREITO –

Excelência, a matéria em questão é tratada de forma pacífica perante o Grupo de Câmaras de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça.

Pois bem. Importante destacar que muito embora o impetrante seja indicado à vaga de Assessor Jurídico, padrão DASU-3, no Gabinete do Juiz de Direito Weret Hekau, na Comarca de Boston, denota-se que inexiste relação hierárquica entre o impetrante e seu irmão, servidor já nomeado ao idêntico cargo comissionado, porém, perante o Programa de Enfrentamento de Acervos em Gabinetes de Magistrados de Primeiro Grau, na Comarca de Cambridge.

O Supremo Tribunal Federal, ao debruçar-se sobre o tema do nepotismo, editou em agosto de 2008 a Súmula Vinculante n. 13 com o seguinte teor:

 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Da leitura dos atos normativos observamos que a preocupação, tanto do STF como do CNJ, é evitar a determinância dos laços de parentesco nas nomeações para cargos em comissão ou de confiança ou mesmo funções gratificadas, em detrimento da impessoalidade e moralidade na administração.

Como dito, o nepotismo tem claro intuito de favorecimento pessoal por laço de parentesco, a despeito de critérios meritocráticos.

Mas sua caracterização não pode ser feita a partir de leitura superficial e descontextualizada, pois casos há em que, a despeito da literalidade da Resolução n. 07/05 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13, é patente a inocorrência de nepotismo.

Ao comentar esse julgamento, George Gomes de Oliveira faz importante observação sobre a aplicação da Súmula Vinculante n. 13, ao considerar que:

 Com isso, resta indene de dúvidas a preocupação da Corte Maior em aplicar a proibição do nepotismo, nos contornos por ela decididos, não de forma genérica, mas analisando cada caso concreto em particular, observando nos fatos envolvidos se houve qualquer mácula aos princípios constitucionais. (OLIVEIRA, George Felício Gomes de. Da Análise da Súmula Vinculante n. 13, do Supremo Tribunal Federal: Alcance, precedentes e motivos determinantes da norma que veda a prática do nepotismo no Brasil. Revista de Direito Privado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 10, n. 40, out/dez. 2009, p. 29).

O caso em tela é radicalmente diferente, não apenas porque a autoridade nomeante não tem qualquer relação de parentesco com o impetrante, mas também pela inexistência de qualquer interferência doo servidor Mehet-Weret para fins da nomeação ora colimada.

De todo exposto, denota-se que não está caracterizado o nepotismo. Isto porque,  (…) Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo.” (TJSC – Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 14.8.2013), o que inocorre na espécie, a determinar, bem por isso, a inexistência de óbice à nomeação do impetrante e, consequentemente, a concessão da segurança . (Mandado de Segurança n. 2014.000914-2, da Capital, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. 11-06-2014).

Neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA NEPOTISMO INDICAÇÃO AO CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BARRA VELHA  NOMEAÇÃO OBSTADA PORQUE A IRMÃ DA CANDIDATA OCUPA CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA NA COMARCA DE JOINVILLE  RESOLUÇÃO N. 37/2009, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SÚMULA VINCULANTE N. 13, DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO  AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE A IRMÃ E A CANDIDATA INDICADA, OU DESTA EM RELAÇÃO AO SUPERIOR HIERÁRQUICO DE SUA IRMÃ, OU DE INFLUÊNCIA DESTES PARA A NOMEAÇÃO  DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO  ORDEM CONCEDIDA . (TJSC, Mandado de Segurança n. 2014.013850-8, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Rel. Des. Jaime Ramos, j. em 13-04-2014).

 MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO AO CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA DE DESEMBARGADOR INDEFERIDA. IMPETRANTE QUE POSSUI PARENTESCO POR AFINIDADE COM SERVIDORA EFETIVA QUE EXERCE O CARGO DE ODONTÓLOGA. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E INFLUÊNCIA PARA A ALMEJADA NOMEAÇÃO. NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. “Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo.” (TJSC – Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 14.8.2013), o que inocorre na espécie, a implicar, bem por isso, a inexistência de óbice à nomeação do impetrante, pelo que é de ser concedida a segurança”. (TJSC, Mandado de Segurança n. 2014.042265-6, da Capital, Relator: Des. João Henrique Blasi, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 10-12-2014).

ADMINISTRATIVO – NEPOTISMO – PRETENSÃO AO CARGO COMISSIONADO PURO DE ASSESSOR JURÍDICO EM GABINETE DE JUIZ SUBSTITUTO EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO – NOMEAÇÃO OBSTADA DIANTE DE O CANDIDATO POSSUIR IRMÃ QUE OCUPA CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO EM GABINETE DE DESEMBARGADOR DESTE TRIBUNAL – SÚMULA N. 7, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E SÚMULA VINCULANTE N. 13, DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA DO PRETENDENTE EM RELAÇÃO AO SUPERIOR HIERÁRQUICO DE SUA IRMÃ OU DE INFLUÊNCIA DESTES PARA A NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA . (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.011958-4, da Capital, Relator: Des. Jaime Ramos, 4ª Câm. Dir. Púb., j. 03-07-2014).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO (ASSESSOR JURÍDICO), NA COMARCA DA CAPITAL. RECUSA COM FUNDAMENTO NO ART. 5.º, § 2.º, DA RESOLUÇÃO N.º 07/2005/CNJ E SÚMULA VINCULANTE N.º 13. VÍNCULO DE PARENTESCO COM SERVIDORA (CARGO EFETIVO) DESTE TRIBUNAL, LOTADA EM COMARCA DISTINTA (JOINVILLE), E ATUALMENTE OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA (CHEFE DE CARTÓRIO). AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. INAPLICABILIDADE DA GLOSA. PRECEDENTE DO STF E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA ORDEM, COM EFEITOS A PARTIR DA COLAÇÃO DE GRAU. Conforme já se decidiu no STF e também nesta Corte, não basta o simples vínculo de parentesco do candidato a cargo comissionado com servidor deste ou de outro Poder para impedir sua nomeação. A prática de nepotismo é evidenciada pela troca de favores, pelo louvor ao compadrio e ao patriarcado, e não simplesmente em razão do vínculo sanguíneo ou de afinidade parental. No caso, considerando que a recusa funda-se no fato de ser o candidato ao cargo parente de servidora, lotada em outra comarca e atualmente ocupante de cargo de chefia, a hipótese é de concessão da ordem, porque não se observa nessa angularização qualquer subordinação ou ingerência daquela servidora em face da autoridade contratante. Considerando que o pedido de nomeação decorre de exigência legal – que transformou o cargo então ocupado pelo impetrante (Assessor Judiciário) em outro com exigência de curso superior (Assessor Jurídico), e sobretudo porque o requerimento administrativo data do mês seguinte à colação de grau, a concessão da ordem deve projetar seus efeitos desde quando conferida a titulação (colação) . (TJSC, Mandado de Segurança n. 2012.028259-9, da Capital, Relator: Des. Ricardo Roesler, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 14-05-2014).

Com efeito, muito embora tenha o Diretor Geral Administrativo indeferido a nomeação do impetrante, com base no art. 2º, III, da Resolução n. 7/2005-CNJ, verifica-se que tal disposição deve ser relativizada, sob pena de inadequada generalização, visto que inexiste favorecimento ou qualquer vestígio de mácula que afronte a moralidade administrativa.

Isto porque, apesar de efetivamente possuir relação de parentesco com o servidor Mehet-Weret, que exerce o cargo de Assessor Jurídico no Programa de Enfrentamento de Acervo em Gabinetes de Magistrados de Primeiro Grau, na Comarca de Cambridge, não se depreende que tal situação tenha efetivamente interferido na sua indicação para o cargo de Assessor Jurídico.

Ora Excelência, ainda que irmãos, desenvolveriam atividades em Comarcas distintas, inexistindo relação de hierarquia, porquanto, nomeados para cargos de idêntica competência.

Importante ressaltar, ainda, que o impetrante foi selecionado para o cargo e não indicado. Foi submetido a teste em igualdade de condições com outro candidato, ou seja, realizou projetos de sentenças que foram devidamente corrigidas pelo magistrado Weret Hekau, o qual, voluntariamente, optou pelo impetrante, não desmerecendo as atividades desenvolvidas pelo outro concorrente.

Portanto, não existe influência na indicação para o cargo.

Sobre o tema, extrai-se o entendimento dos seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREFACIAL AFASTADA. PROCURADOR DE JUSTIÇA QUE PELO QUINTO CONSTITUCIONAL GALGOU O CARGO DE DESEMBARGADOR. INDICAÇÃO DE ANTIGO ASSESSOR, ORIUNDO DA PROCURADORIA, PARA OCUPAR CARGO EM COMISSÃO DE SECRETÁRIO JURÍDICO NO SEU GABINETE. NOMEAÇÃO INDEFERIDA POR SUPOSTA PRÁTICA DE NEPOTISMO, COM FULCRO NAS VEDAÇÕES DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 E RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ, ANTE A RELAÇÃO DE PARENTESCO COM SERVIDORA EFETIVA DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. INFLUÊNCIA NA INDICAÇÃO NÃO VERIFICADA. DESEMBARGADOR QUE NOMEIA TENDO EM VISTA A COMPETÊNCIA E A RELAÇÃO DE CONFIANÇA PREVIAMENTE ESTABELECIDA ENTRE AMBOS. REQUISITOS INERENTES ÀS FUNÇÕES PARA A QUAL FOI INDICADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HIPÓTESE QUE FOGE AO ALCANCE DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 E DA RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ. PEDIDO PROCEDENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA . (TJSC, MS n. 2011.038332-4, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 26-10-2011).

Em casos análogos envolvendo irmãos, colhe-se da jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE QUE FOI INDICADA AO CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO SUL. NOMEAÇÃO INDEFERIDA POR SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO DE NEPOTISMO. RELAÇÃO DE PARENTESCO DE SEGUNDO GRAU COM SERVIDORA EFETIVA DO PODER JUDICIÁRIO QUE TAMBÉM EXERCE CARGO EM COMISSÃO (IRMÃ). IMPETRANTE INDICADA AO CARGO COMISSIONADO POR MOTIVO DE CONTATO PROFISSIONAL ANTERIOR COM A AUTORIDADE NOMEANTE, ENQUANTO EXERCEU O CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA NA 3ª VARA CÍVEL DE JOINVILLE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. INFLUÊNCIA NA INDICAÇÃO NÃO VERIFICADA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS VEDAÇÕES DA RESOLUÇÃO N. 7/2005 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA E AUTORIZAR A NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA. […] Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo. Portanto, impende verificar se no caso concreto existe subordinação hierárquica entre Adriana Bonissoni e sua irmã Daniela Bonissoni e se a nomeação da impetrante ao cargo de Assessora Jurídica ocorreu por interferência de sua irmã, que ocupa cargo no Poder Judiciário Catarinense . (TJSC, MS n. 2012.067632-5, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 14-08-2013).

 MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO DE SECRETÁRIO JURÍDICO DE DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO. PARENTESCO EM AFINIDADE EM TERCEIRO GRAU, POR AFINIDADE, COM MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA JUDICANTE NO INTERIOR DO ESTADO. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE REVELAM INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E DE INFLUÊNCIA PARA A ALMEJADA NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ENGASTADOS NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, À SÚMULA VINCULANTE N. 13 E À RESOLUÇÃO N. 07/ 2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DA CORTE. CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL. “Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo.” (TJSC – Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 14.8.2013), o que inocorre na espécie, a determinar, bem por isso, a inexistência de óbice à nomeação do impetrante e, consequentemente, a concessão da segurança . (TJSC, MS n. 2014.000914-2, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 11-06-2014)

Portanto, repete-se mais uma vez, muito embora possuam parentesco (irmãos), exercem os cargos em Comarcas distintas, submetidos a magistrados distintos, sem qualquer vínculo de parentesco entre estes, inexistindo qualquer influência para a nomeação do impetrante. Portanto, inexiste mácula aos princípios da moralidade, eficiência ou da impessoalidade na Administração Pública.

– DA LIMINAR 

Isto posto, o Impetrante requer seja o presente writ recebido e regularmente processado, determinando-se, em LIMINAR INALDITA ALTERA PARS, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora, que a autoridade Impetrada efetue a nomeação e a imediata posse de Ra-Hoor-Khuit no cargo de Assessor Jurídico do Juiz Weret Hekau, lotado na 13ª Vara Cível da Comarca de Boston.

O fumus boni iuris apresenta-se fartamente demonstrado pelo Impetrante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo, requerido, bem como suporte na Constituição Federal, na doutrina e na jurisprudência, inclusive Deste Egrégio Tribunal de Justiça.

O periculum in mora é fato indiscutível, em face do período reservado pela Diretoria de Recursos Humanos  DRH para as posses aos cargos comissionados neste Tribunal, quais sejam, entre o dia 1º e 10 de cada mês (Resolução 04/09-TJ).

– DOS PEDIDOS 

Requer-se, desta forma:

Que seja deferida a LIMINAR INALDITA ALTERA PARS, para a nomeação e imediata posse do Impetrante ao cargo de Assessor Jurídico do Juiz Weret Hekau e o deferimento definitivo da presente segurança confirmando a liminar concedida;
Que seja notificada a autoridade coatora para que preste informações;
Após, seja dado vista ao Douto Ministério Público, para manifestação.

Atribui à causa o valor de R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais).

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Witmarsum/SC, 10 de julho de 2015.

Aleister Crowley
OAB 33

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